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Análisis de acciones de enajenación fraudulenta

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Las disputas por enajenaciones presuntamente fraudulentas se han vuelto más comunes en los casos de bancarrota. Las alegaciones de transferencias fraudulentas también son comunes en las transacciones como las compras apalancadas y las recapitalizaciones. Con frecuencia, se les pide a los analistas que proporcionen opiniones expertas en estas acciones para síndicos, deudores sujetos a procesos concursales, acreedores y otros demandados que demandan a terceros. La legislación en esta área se encuentra contenida en el Código de Bancarrota de los Estados Unidos y se centra en torno a las facultades de anulación otorgadas a los síndicos y otras partes pertinentes, específicamente la Sección 548, transferencias fraudulentas y obligaciones. En general, el análisis de enajenaciones fraudulentas incluye la determinación y pruebas para comprobar si una transferencia cumple con los criterios de fraude real o implícito.

Esta discusión resume estos criterios y describe algunas de las pruebas pertinentes realizadas en los análisis de enajenaciones fraudulentas. Esta discusión también resume los posibles análisis de "indicadores de fraude" que a menudo se aplican para demostrar la intención fraudulenta en las acciones de enajenación. Por último, esta discusión debería ayudar al lector (sea un analista, síndico, abogado, demandante, acreedor o deudor sujeto a un proceso concursal) a entender mejor las complejidades y los requisitos de las acciones de enajenación fraudulenta.

Introducción

A menudo se solicita a los analistas que realicen exámenes y emitan opiniones expertas relacionadas con enajenaciones presuntamente fraudulentas (también conocidas como transferencias fraudulentas). Dichas acciones suelen tener lugar en un contexto de bancarrota y abordan las cuestiones descritas en el Código de Bancarrota de los Estados Unidos ("Código").

El demandante suele ser un síndico, deudor sujeto a un proceso concursal ("DIP") o acreedor del patrimonio de la bancarrota. El demandante alega que, de no haber sido por determinadas transferencias fraudulentas, los acreedores habrían cobrado más de sus deudas pendientes. Los demandados son el patrimonio de la bancarrota o el síndico que aprobó o no anuló la enajenación presuntamente fraudulenta.

La finalidad principal del síndico en un contexto de bancarrota es la administración justa y eficiente del patrimonio. El Código indica las numerosas obligaciones y facultades del síndico. A fin de ayudar al síndico a cumplir con sus obligaciones, la legislación sobre bancarrota le otorga la facultad de cancelar o "anular" determinadas transferencias de activos del patrimonio.

Por ejemplo, si un deudor transfirió bienes del patrimonio a un tercero con la intención de engañar a sus acreedores, la transferencia puede clasificarse como enajenación fraudulenta. En este caso, el síndico puede, con la aprobación del tribunal de bancarrotas, anular la enajenación. Alternativamente, un tercero acreedor del patrimonio puede demandar al patrimonio para solicitar la anulación de la transferencia presuntamente fraudulenta.

La legislación sobre bancarrota diferencia las enajenaciones fraudulentas como fraude real o fraude implícito. El fraude real se centra en la "intención real de obstaculizar, retrasar o engañar" a los acreedores del patrimonio. Como se puede imaginar, demostrar la intención es una propuesta difícil para muchos síndicos y acreedores demandantes que buscan obtener la recuperación ante el tribunal de bancarrotas. Varios tribunales estatales y federales han aceptado el uso de análisis de "indicadores de fraude" para ayudar a demostrar la intención en estos casos.

El fraude implícito se centra en transferencias en las que el patrimonio recibió "un valor menor que el razonablemente equivalente" a cambio de la transferencia. Una transferencia de este tipo puede considerarse una enajenación fraudulenta si el deudor:

  1. es insolvente,
  2. no puede pagar sus deudas a medida que vencen, o
  3. tiene un capital irrazonablemente pequeño en la fecha de transferencia.​​​​​​​

Existen muchos dilemas analíticos en estos escenarios. El más importante es que el Código no dice nada sobre la definición de "valor razonablemente equivalente".

La finalidad de la opinión experta del analista es determinar si las transferencias en cuestión cumplen con los requisitos para considerarse fraude real o implícito. Estos análisis pueden prepararse para el demandante, demandado o en carácter neutral en un contexto de arbitraje. Si el tribunal determina que la transferencia fue una enajenación fraudulenta, el síndico puede recuperar los bienes (anular la transferencia) como parte del patrimonio.

Lo siguiente resume el Código y la legislación relacionada para las enajenaciones fraudulentas. También aborda las pruebas que puede realizar el analista en un análisis de enajenación fraudulenta. Tenga en cuenta que en gran parte de esta discusión se supone que el síndico actúa en carácter demandante en la disputa sobre si la transferencia es fraudulenta. En realidad, el deudor sujeto a un proceso concursal o el tercero acreedor también pueden actuar en este carácter.

Roles y responsabilidades del síndico

El Código asigna gran cantidad de obligaciones al síndico de la bancarrota. Estas obligaciones se establecen en la Sección 704 del Código; a continuación, se resumen las secciones pertinentes:

Título 11 del Código de EE. UU., Sección 704: Obligaciones del síndico

(a) El síndico deberá:
(1) reunir y convertir en efectivo los bienes del patrimonio para el que actúa dicho síndico, y cerrar dicho patrimonio tan rápidamente como sea compatible con los intereses de las partes interesadas;
(2) hacerse responsable de todos los bienes recibidos;
(3) asegurarse de que el deudor cumpla con su intención en relación con los bienes que garantizan la deuda del consumidor;
(4) investigar los asuntos financieros del deudor;
(5) si se cumpliera un propósito, examinar las verificaciones de créditos y objetar la admisión de cualquier crédito que no corresponda;
(6) si es aconsejable, oponerse a la rehabilitación del deudor;
(7) a menos que el tribunal ordene lo contrario, suministrar la información respecto del patrimonio y la administración del patrimonio que solicite una parte interesada;
(8) si el negocio del deudor está autorizado a operar, presentar ante el tribunal, el síndico de Estados Unidos y cualquier unidad gubernamental que tenga la responsabilidad del cobro o determinación de cualquier impuesto que surja de dicha operación, un informe y resúmenes periódicos de la operación de dicho negocio, incluido un resumen de recibos y desembolsos, y cualquier otra información que requiera el síndico de Estados Unidos o el tribunal;
(9) elaborar un informe final y presentar un recuento final de la administración del patrimonio ante el tribunal o ante el síndico de Estados Unidos.

Es posible que quien lea las obligaciones mencionadas arriba se sorprenda de que no se mencione ninguna obligación fiduciaria del síndico para con los acreedores. Si bien está fuera del alcance de esta discusión, la legislación en materia fiduciaria sugiere que el síndico tiene obligaciones con las diversas clases de acreedores, aunque posiblemente en distintos grados.

Por ejemplo, la obligación de "reunir y convertir en efectivo los bienes del patrimonio" fue interpretada por los tribunales como un rol fiduciario. Más relevantes para este análisis son las facultades otorgadas al síndico y cómo el síndico puede ejercer esas facultades.1

Además de la capacidad del síndico de contratar expertos, obtener financiamiento, adquirir y/ vender activos, el Código otorga al síndico importantes facultades de anulación. Estas facultades se detallan en las Secciones 544, 545, 547, 548 y 549 del Código.

Si bien el siguiente no es un análisis exhaustivo de las facultades del síndico, brindará al lector una comprensión general de las facultades de anulación del síndico, y más específicamente, cómo el síndico puede anular enajenaciones fraudulentas. Esto último es el punto central de esta discusión y se detalla en la Sección 548, Transferencias fraudulentas y obligaciones.

Disposiciones del Código para enajenaciones fraudulentas

La sección 544(a) a veces se denomina "cláusula de mano dura" y proporciona al síndico los derechos de un acreedor de gravamen judicial o de un comprador de bienes raíces. La Sección 544(b) otorga facultades como las de un acreedor sin garantía.

Título 11 del Código de EE. UU., Sección 554: Síndico como acreedor de gravamen y como sucesor de determinados acreedores y compradores

(a) El síndico tendrá, desde el inicio del caso, y sin tener en cuenta ningún conocimiento del síndico o de cualquier acreedor, los derechos y facultades de, o podrá anular cualquier transferencia de bienes del deudor o cualquier obligación contraída por el deudor que sea anulable por parte de:
(1) un acreedor que extiende crédito al deudor en el momento del inicio del caso, y que obtiene, en dicho momento y con respecto a dicho crédito, un gravamen judicial sobre todos los bienes sobre los que un acreedor en un contrato simple podría haber obtenido dicho gravamen judicial, ya sea que exista o no dicho acreedor;
(2) un acreedor que extiende crédito al deudor en el momento del inicio del caso, y que obtiene, en dicho momento y con respecto a dicho crédito, una ejecución contra el deudor que se devuelve sin cumplir en dicho momento, ya sea que exista o no dicho acreedor; o
(3) un comprador de buena fe de bienes raíces, distintos de accesorios, del deudor, contra quien la ley aplicable permite que se formalice dicha transferencia, que obtenga la condición de comprador de buena fe y haya formalizado dicha transferencia en el momento del inicio del caso, ya sea que exista o no dicho comprador.
(b)
(1) Salvo lo dispuesto en el párrafo (2), el síndico puede anular cualquier transferencia de un derecho del deudor sobre bienes o cualquier obligación contraída por el deudor que sea anulable conforme a la ley aplicable por un acreedor que tiene un crédito sin garantía que es admisible conforme a la sección 502 de este título o que no es admisible solo conforme a la sección 502(e) de este título.
(2) El párrafo (1) no se aplicará a una transferencia de una donación caritativa (según se define dicho término en la sección 548(d)(3)) que no esté cubierta conforme a la sección 548(a)(1)(B), por motivo de la sección 548(a)(2). Cualquier reclamo por parte de una persona para recuperar una donación transferida descrita en la oración anterior conforme a la legislación federal o estatal en un tribunal federal o estatal será invalidado por el inicio del caso.

Título 11 del Código de EE. UU., Sección 545: Gravámenes establecidos por ley

El síndico puede anular la fijación de un gravamen establecido por ley sobre bienes del deudor en la medida en que dicho gravamen:
(1) se haga efectivo contra el deudor por primera vez:
(A) cuando se inicie un caso conforme a este título respecto del deudor;
(B) cuando se inicie un procedimiento de insolvencia distinto de este título en relación con el deudor​​​​​​​;
(C) cuando un depositario sea designado o autorizado para tomar posesión o tome posesión;
(D) cuando el deudor se torne insolvente;
(E) cuando la situación financiera del deudor no cumpla con un estándar especificado; o
(F) en el momento de una ejecución contra bienes del deudor gravados a instancia de una entidad que no sea el tenedor de dicho gravamen establecido por ley;
(2) no sea perfeccionado o ejecutable en el momento del inicio del caso contra un comprador de buena fe que compre dicho bien en el momento del inicio del caso, ya sea que exista o no dicho comprador, salvo en el caso en que el comprador sea un comprador descrito en la sección 6323 del Código de Impuestos Internos de 1986, o en cualquier otra disposición similar de la legislación estatal o local;
(3) sea por alquiler; o
(4) sea un gravamen con retención de bienes en garantía por el pago de alquileres.
La Sección 547 permite que el síndico anule determinados pagos de preferencia dentro de los 90 días de la fecha de petición.

Título 11 del Código de EE. UU., Sección 547: Preferencias

(b) Salvo lo dispuesto en los incisos (c) e (i) de esta sección, el síndico puede anular cualquier transferencia de un derecho del deudor sobre los bienes
(1) a favor o en beneficio de un acreedor;
(2) por o a cuenta de una deuda precedente que tenía el deudor antes de que se realizara dicha transferencia;
(3) realizada mientras el deudor era insolvente;
(4) realizada:
(A) en la fecha de la presentación de la petición o dentro de los 90 días anteriores a dicha fecha; o
(B) entre noventa días y un año antes de la fecha de la presentación de la petición, si dicho acreedor en el momento de dicha transferencia era una persona con información privilegiada; y
(5) que permita que dicho acreedor reciba más que de lo que recibiría si
(A) el caso fuera un caso conforme al capítulo 7 de este título;
(B) no se hubiera realizado la transferencia; y
(C) dicho acreedor recibiera el pago de dicha deuda en la medida prevista por las disposiciones de este título.​​​​​​​

La Sección 548 permite que el síndico anule determinadas transferencias fraudulentas y diferencia las transferencias en función de la intención. La Sección 548(a)(1)(A) establece que cualquier transferencia realizada dentro de los dos años anteriores a la fecha de petición, sea hecha de manera voluntaria o involuntaria, puede cancelarse si dicha transferencia se realizó con la intención real de obstaculizar, retrasar o engañar a cualquier acreedor.

La Sección 548(a)(1)(B) establece que cualquier transferencia realizada dentro de los dos años anteriores a la fecha de la petición, sea hecha de manera voluntaria o involuntaria, puede cancelarse si el patrimonio recibió un valor menor que el razonablemente equivalente a cambio de la transferencia y se diera alguna de estas situaciones:

  1. El patrimonio era insolvente,
  2. Los bienes que le quedaban al deudor eran un capital irrazonablemente pequeño,
  3. El deudor contrajo deudas que excederían su capacidad de pago, o
  4. La transferencia fue a favor o en beneficio de una persona con información privilegiada.

Título 11 del Código de EE. UU., Sección 548: Transferencias fraudulentas y obligaciones

(a)
(1) El síndico puede anular cualquier transferencia (incluida cualquier transferencia a favor o en beneficio de una persona con información privilegiada conforme a un contrato de empleo) de un derecho del deudor sobre bienes, o cualquier obligación (incluida cualquier obligación a favor o en beneficio de una persona con información privilegiada conforme a un contrato de empleo) contraída por el deudor, que se hizo o contrajo en la fecha de la presentación de la petición o dentro de los 2 años anteriores a dicha fecha, si el deudor voluntaria o involuntariamente:
(A) realizó dicha transferencia o contrajo dicha obligación con la intención real de obstaculizar, retrasar o engañar a cualquier entidad con la que el deudor estaba endeudado o se endeudó, en la fecha en que se realizó dicha transferencia o se contrajo dicha obligación o después de dicha fecha; o
(B)
(i) recibió un valor menor que el razonablemente equivalente a cambio de dicha transferencia u obligación; y
(ii)
(I) era insolvente en la fecha en que se realizó dicha transferencia o se contrajo dicha obligación, o se volvió insolvente como resultado de dicha transferencia u obligación;
(II) realizó un negoció o una transacción, o estaba por realizar un negocio o una transacción, para el cual cualquier bien que quedara al deudor era un capital irrazonablemente pequeño;
(III) tenía la intención de contraer, o creía que el deudor contraería, deudas que excederían su capacidad de pagar a medida que vencieran dichas deudas; o
(IV) realizó dicha transferencia a favor o en beneficio de una persona con información privilegiada o contrajo dicha obligación a favor o en beneficio de una persona con información privilegiada, conforme a un contrato de empleo y no en el curso normal de los negocios.

La Sección 549 permite que el síndico anule determinadas transacciones con posterioridad a la fecha de la petición.

Título 11 del Código de EE. UU., Sección 549: Transacciones posteriores a la petición

(a) Salvo lo dispuesto en el inciso (b) o (c) de esta sección, el síndico puede anular una transferencia de bienes del patrimonio:
(1) que ocurra después del inicio del caso; y
(2)
(A) que esté autorizada solo conforme a la sección 303(f) o 542 (c) de este título; o
(B) que no esté autorizada conforme a este título o por el tribunal.

Litigios por enajenación fraudulenta

Hasta el momento, esta discusión se ha centrado en las facultades del síndico y las circunstancias en las cuales el síndico puede anular determinados tipos de transferencias. En estos casos, el síndico anula o cancela la transferencia (después de demostrar el requisito del caso ante el tribunal correspondiente) y los activos se devuelven al patrimonio.

En otras situaciones, el síndico o el deudor sujeto a un proceso concursal que administra el patrimonio ignora anular la transferencia fraudulenta. Dichos eventos pueden dar lugar a un litigio contra el patrimonio, el síndico o el deudor sujeto a un proceso concursal por parte de uno o más acreedores del patrimonio.

Es una práctica común que el abogado de los patrimonios, síndicos y deudores sujetos a procesos concursales contrate a analistas para que examinen enajenaciones presuntamente fraudulentas y proporcione opiniones expertas en tribunales de bancarrota y otros. Estos análisis por lo general comienzan con un examen de la Sección 548 del Código.

El Código distingue las transferencias fraudulentas como fraude real o fraude implícito. El primero supone la intención real por parte del patrimonio de obstaculizar, retrasar o engañar a uno o más acreedores del patrimonio. Por lo tanto, el demandante en cualquier acción de enajenación fraudulenta que afirme la existencia de un fraude real tendrá la carga de la prueba de la intención. Dado que la intención es difícil de demostrar, los tribunales han aceptado diversas versiones de "indicadores de fraude" para contribuir con este análisis. Más adelante se presenta un análisis más detallado de los indicadores de fraude.

Por otro lado, las demandas de fraude implícito no requieren que se demuestre la intención. En lugar de ello, el fraude implícito requiere que el patrimonio reciba un valor menor que el razonablemente equivalente a cambio de la transferencia junto con uno de otros cuatro requisitos.

Primero, el patrimonio era insolvente en la fecha de la transferencia o se volvió insolvente como resultado de la transferencia. Segundo, el patrimonio conservó un capital irrazonablemente pequeño después de la transferencia. Tercero, el patrimonio no pudo pagar las deudas que vencían como resultado de la transferencia. Cuarto, el patrimonio hizo la transferencia para beneficio de una persona con información privilegiada.

El analista puede proporcionar opiniones expertas sobre si la transferencia cumple con alguno o todos los criterios de enajenaciones fraudulentas al momento de la transferencia específica. Las limitaciones para las demandas de fraude tanto real como implícito por enajenaciones fraudulentas están dentro de los dos años anteriores a la fecha de la petición de bancarrota.

Hay exenciones adicionales indicadas en la Sección 548 respecto de transferencias a entidades religiosas o benéficas calificadas que exceden el alcance de esta discusión.

Por último, todo análisis debería considerar las variaciones en las leyes estatales. Por ejemplo, la mayoría de los estados utilizan las pautas contenidas en la Ley Uniforme de Transferencias Fraudulentas ("UFTA"),
mientras que otros se rigen por la Ley Uniforme de Enajenaciones Fraudulentas (Nueva York y otros estados). La UFTA fue aprobada y adoptada en 1984 por la Comisión de Derecho Uniforme ("ULC"). En 2014, la ULC realizó modificaciones a la UFTA y le cambió el nombre por Ley Uniforme de Transacciones Anulables ("UVTA").

La UVTA es en gran medida igual que la UFTA. La finalidad de cada una de estas leyes es evitar que los patrimonios transfieran activos en forma fraudulenta para evitar los créditos actuales o previstos de acreedores.

Fraude real

El análisis del fraude real se basa en si el patrimonio realizó una transferencia con la intención real de obstaculizar, retrasar o engañar a sus acreedores. Puesto que la prueba de intención requeriría leer la mente del autor de la transferencia, los tribunales se basan en pruebas circunstanciales de fraude.

Desde el caso de Twyne, 2 los tribunales han utilizado diversos análisis de indicadores de fraude como herramienta para determinar la intención. En 2014, la UVTE codificó 11 indicadores de fraude para considerar.

Si bien los diferentes tribunales pueden asignarle diferentes grados de importancia (o ninguna importancia) a cada factor, la siguiente lista de factores es una herramienta útil para que el analista considere en asuntos de enajenaciones fraudulentas:

  1. La transferencia u obligación fue a favor de una persona con información privilegiada . Las transferencias a familiares cercanos, socios comerciales, de entidades corporativas con similitudes en su propiedad o los miembros que integran junta directiva pueden ser objeto de escrutinio por parte de los tribunales.
  2. El deudor conservó la posesión o el control de los bienes transferidos después de la transferencia. La copropiedad o el control real de los activos transferidos puede ser un indicio de la intención de obstaculizar, retrasar o engañar a los acreedores.
  3. La transferencia u obligación no se divulgó o se ocultó. La colusión entre partes puede ser un indicador significativo de fraude.
  4. Antes de que se realizara la transferencia o se contrajera la obligación, el deudor había sido demandado o amenazado con una demanda. Si la transferencia en cuestión se realiza en el momento en que se amenaza o se inicia el litigio, o cerca de ese momento, es posible que haya fraude.
  5. La transferencia involucró sustancialmente todos los activos del deudor. La venta de una parte sustancial de los activos del deudor a un precio menor que el valor de mercado puede indicar intención.
  6. El deudor se fugó. Las transferencias realizadas apresuradamente o en secreto pueden indicar la intención de obstaculizar, retrasar o engañar a los acreedores.
  7. El deudor eliminó u ocultó activos. El movimiento de activos fuera del curso normal de los negocios o el ocultamiento de activos pude ser un indicador de fraude.
  8. El valor de la contraprestación recibida por el deudor no fue razonablemente equivalente al valor del activo transferido o el monto de la obligación contraída. El estándar razonablemente equivalente se utiliza generalmente con otros indicadores como base para determinar el fraude.
  9. El deudor era insolvente o se volvió insolvente poco después de que se realizó la transferencia o se contrajo la obligación. La insolvencia es un indicador de frecuente de fraude en las enajenaciones fraudulentas, especialmente cuando hay otros indicadores presentes. Más adelante en esta discusión, se tratan las pruebas de solvencia.
  10. La transferencia se produjo poco antes o poco después de que se contrajo una deuda sustancial. Una transferencia realizada en el momento o cerca del momento de las deudas contraídas (y por montos similares) puede ser un indicador de fraude.
  11. El deudor transfirió los activos esenciales del negocio a un acreedor privilegiado que transfirió los activos a una persona con información privilegiada del deudor. La colusión entre partes puede ser un indicador significativo de intención fraudulenta.

La lista de los indicadores de fraude incluida arriba no debe considerarse exhaustiva. Los tribunales estatales y federales actualizan continuamente los indicadores de fraude para ocuparse de actividades fraudulentas más complejas.

Fraude implícito

El análisis de una demanda de fraude implícito se basa en si el patrimonio recibió un valor razonablemente equivalente por la transferencia. Lamentablemente, el Código no define ni proporciona una fórmula para el cálculo del valor razonablemente equivalente.

Si no se intercambia nada de valor por la transferencia, el análisis es sencillo y demuestra que la transferencia cumple con el estándar de fraude implícito. En casos más complejos, se pueden intercambiar activos como efectivo o títulos negociables por activos menos líquidos como derechos de propiedad intelectual (patentes, marcas comerciales y derechos de autor), instrumentos de deuda o bienes raíces.

Entonces, el síndico o deudor sujeto a un proceso concursal debe demostrar que los valores (1) no son equivalentes y (2) no son razonablemente equivalentes.

Si bien un análisis detallado del concepto de valor razonablemente equivalente excede el alcance de esta discusión, el lector debe entender que los tribunales toman dichas determinaciones caso por caso y evalúan los méritos en función de los hechos acumulativos del caso. La principal preocupación del tribunal será si hubo daño para los acreedores del patrimonio.

Suponiendo que el análisis demuestra que el patrimonio recibió un valor menor que el razonablemente equivalente, el próximo paso es el análisis de las siguientes cuatro pruebas para determinar si se produjo enajenación fraudulenta.

En primer lugar, ¿el patrimonio era insolvente en la fecha de la transferencia o inmediatamente después de la transferencia?​​​​​​​ La solvencia se analiza utilizando la prueba del balance. Si el valor razonable del activo es superior al valor razonable del pasivo, el patrimonio pasa la prueba del balance.

En segundo lugar, con posterioridad a la transferencia, ¿el patrimonio tenía un capital razonablemente pequeño? Esto se analiza mediante la prueba de adecuación del capital (también denominada "prueba de capital razonable").

Si en el corto plazo (por lo general un año o el ciclo operativo), el patrimonio tiene capital suficiente para cubrir sus gastos operativos, requisitos de inversión en activos de capital, y las obligaciones de pago de deuda, el patrimonio pasa la prueba de adecuación del capital.

En tercer lugar, ¿el patrimonio tenía la capacidad de pagar sus deudas a su vencimiento? La capacidad de pagar deudas se analiza mediante la prueba del flujo de caja. Si el patrimonio puede pagar sus obligaciones proyectadas con flujo de efectivo disponible en el momento de la transferencia, flujo de caja generado durante el período de proyección o con líneas de crédito no utilizadas, el patrimonio pasa la prueba del flujo de caja.

Y por último, ¿la transferencia se realizó a favor o en beneficio de una persona con información privilegiada? Se necesita contexto para determinar si el destinatario es una persona con información privilegiada. Por ejemplo, en el caso de un deudor que sea una persona física, una persona con información privilegiada podría ser un familiar directo o cercano. Si se trata de un patrimonio corporativo, una persona con información privilegiada podría ser un miembro de la junta o un alto ejecutivo. Las transferencias en el curso normal de los negocios generalmente están exentas de esta categoría. Si la transferencia no se hace a una persona con información privilegiada, el patrimonio pasa la prueba de la persona con información privilegiada.

Si el patrimonio recibió un valor menor que el razonablemente equivalente por la transferencia y no pasó alguna de las cuatro pruebas indicadas arriba, el síndico o deudor sujeto a un proceso concursal puede pedirle al tribunal que considere la transferencia como fraudulenta y la cancele.

En el número de invierno de 2014 de Insights 3, Gilbert y Wishing presentaron un análisis detallado de las pruebas del balance, de la adecuación del capital y del flujo de caja. Además, presentaron una lista de verificación de procedimientos y debida diligencia que puede ser útil para los analistas y otros usuarios de opiniones de enajenaciones fraudulentas.

Conclusión

Las acciones de enajenación fraudulenta son complejas y de ninguna manera están asistidas por el lenguaje impreciso contenido en el Código de Bancarrota de los Estados Unidos. Antes de involucrarse en un caso de enajenación fraudulenta, el analista debe adquirir un conocimiento general de la legislación sobre bancarrotas pertinente y las facultades de anulación del síndico junto con un entendimiento específico de la Sección 548, Transferencias fraudulentas y obligaciones.

El primer paso del analista es examinar la enajenación presuntamente fraudulenta y determinar si la transferencia cumple alguna de las condiciones de fraude real o fraude implícito. Si existen condiciones que hacen que la transferencia parezca obstaculizar, retrasar o engañar a uno o más acreedores del patrimonio, el analista puede realizar un análisis de indicadores de fraude para determinar la intención fraudulenta.

La intención fraudulenta es un requisito para demostrar el fraude real. Los tribunales han utilizado dicho análisis para anular enajenaciones fraudulentas con tan solo un indicador de fraude existente. Varios indicadores pueden reforzar significativamente el caso de fraude.

Si las circunstancias en torno a la transferencia presuntamente fraudulenta no cumplen los criterios de fraude real, el próximo paso del analista es analizar las pruebas de fraude implícito.

El analista determina si el patrimonio recibió un valor menor que el razonablemente equivalente por la transferencia. Si este es el caso, el analista también puede realizar pruebas de solvencia (balance), adecuación del capital y flujo de caja. Por último, el analista determina si la trasferencia se realizó a una persona con información privilegiada. El hecho de no pasar alguna de estas pruebas puede indicar la existencia de enajenación fraudulenta.

Una vez que se realice la determinación de fraude real o implícito, el demandante (síndico, deudor sujeto un proceso concursal o acreedor) puede solicitar la anulación de la transferencia y la recuperación del activo o la compensación al fideicomiso. El demandante también puede obtener una medida cautelar contra futuras disposiciones de activos.

Por último, el cliente debe entender las complejidades y dificultades de demostrar las enajenaciones fraudulentas antes de iniciar dichas acciones. En muchos casos, el analista puede asistir al cliente y al respectivo abogado para determinar si los hechos y las circunstancias del caso podrían respaldar las demandas de fraude real o implícito conforme a la Sección 548.

Reconocimientos

Queremos agradecer a Dean Driskell por transmitir sus conocimientos y experiencia que ayudaron enormemente en esta investigación.

F. Dean Driskell III es vicepresidente ejecutivo de la práctica de Valorizaciones y Daños Económicos en J.S. Held. Se especializa en ofrecer servicios de consultoría para clientes involucrados en diversos tipos de disputas contables, económicas y comerciales, así como asuntos relacionados con fraude y contabilidad forense. Dean cuenta con más de 30 años de experiencia en análisis financiero, contabilidad, informes y gestión financiera, y ha prestado servicios a clientes y su asesoría legal, tanto en el sector privado como el público, en virtud de los que ha proporcionado análisis técnicos, asistencia en contabilidad/reformulación, servicios de valorización y respaldo en litigios en diversas industrias; y, también ha declarado como testigo experto en litigios.

Para comunicarse con Dean, envíe un correo electrónico a [email protected] o llamando al +1 470 690 7925.


Referencias

  1. Ver en general John A.E. Pottow, "Fiduciary Duties in Bankruptcy and Insolvency", The Oxford Handbook of Fiduciary Law (Universidad de Michigan, 29 de marzo de 2018).
  2. Twyne’s Case, 76 E.R. 809 (Star Chamber, 1601).
  3. Katherine Gilbert y Kyle Wishing, "Due Diligence and Analytical Procedures for Fraudulent Conveyance Opinions", Willamette Management Associates Insights (Invierno de 2014).
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