Perspectivas
La Administración Nacional Oceánica y Atmosférica (NOAA) anticipa otra temporada de huracanes activa.[i] Dejando de lado la mayor probabilidad de pérdidas relacionadas por huracanes, el año 2020 ya lleva el estandarte de eventos catastróficos para la propiedad, incluidas las tormentas tropicales, los tornados y los disturbios civiles.
Estos reclamos se complican aún más por la pandemia del COVID-19. Las restricciones relacionadas con el COVID ya están afectando a muchas empresas, y esto ha dado lugar a una ola de reclamos y litigios que se centran en diversas coberturas por interrupción del negocio. Es probable que estas restricciones continúen durante la temporada de huracanes, complicando el impacto sobre las empresas afectadas. En este documento técnico, abordamos los problemas de cobertura y valuación que deben tener en cuenta los profesionales de seguros al manejar las pérdidas de ingresos comerciales relacionadas con reclamos por huracanes y otras catástrofes en la economía posterior al COVID.
La intención del seguro por interrupción de negocio es colocar al titular de la póliza en el mismo lugar en el que estaría si no hubiera ocurrido el daño a la propiedad que llevó a la interrupción del negocio.[ii] Por el contrario, se reconoce ampliamente que el seguro por interrupción del negocio no se debería usar para colocar al titular de la póliza en una mejor posición de la que hubiera ocupado si nunca hubiera ocurrido la pérdida.[iii]
Estos principios generales son de mayor importancia en este mundo post-COVID. Además de los problemas de cobertura que por lo general acompañan a los reclamos por catástrofes, pueden surgir desafíos cuando las condiciones del mercado o las fuerzas económicas generalizadas crean un escenario diferente después de la pérdida, pero esas condiciones o fuerzas no fueron el resultado de ninguna causa de pérdida cubierta por el seguro. Si bien la resolución del problema se puede basar en el lenguaje específico de la póliza en cuestión, los tribunales se debaten si tales condiciones se consideran de manera apropiada en la evaluación de un reclamo por ingresos empresariales.[iv]
La cobertura de ingresos comerciales se aplica a la pérdida real de ingresos comerciales sufrida por un titular de la póliza cuando las operaciones comerciales del titular de la póliza han sido suspendidas necesariamente como resultado de una pérdida física directa o un daño ocurrido en la ubicación asegurada por un riesgo cubierto.
Si el negocio del titular de la póliza se ve afectado por un huracán u otra catástrofe, se cumplirá, por supuesto, con el requisito físico directo de la pérdida. Sin embargo, si la suspensión de las operaciones del titular de la póliza no ocurrió por el daño, sino por una restricción preexistente relacionada con el COVID, es probable que no exista pérdida compensable según la cobertura por ingresos empresariales de la póliza o que dicha pérdida sea reducida.[v] Surgen preguntas límite sobre la causa adyacente del impacto económico adverso sufrido por el negocio y el grado en el que los factores preexistentes, como las operaciones limitadas, cambios en la naturaleza del negocio y/o la pérdida o limitación del mercado se pueden tener en cuenta.
La cobertura de daños causados por la autoridad civil se aplica a situaciones en las que no se puede ingresar o se prohíbe el ingreso a la propiedad del titular de la póliza debido a una acción por parte de una autoridad civil. El titular de la póliza puede tener derecho a recuperar una pérdida de ingresos comerciales según estos incisos si la pérdida de ingresos comerciales ocurre por:
Las disputas por lo general surgen para determinar si la acción de una autoridad civil es el resultado directo de la pérdida física o daño a la propiedad. En el contexto de una orden de evacuación motivada por un huracán en el lugar del siniestro, los tribunales por lo general declaran que se cumple el requisito de daño a la propiedad. Sin embargo, surgen preguntas cuando las medidas se toman en anticipación a una tormenta y/o para evitar posibles daños o lesiones, y muchos tribunales dictaminan que no existe cobertura cuando la orden de una autoridad civil es anticipatoria o preventiva.[vi]
Esta temporada de huracanes, se pueden emitir órdenes de evacuación relacionadas con catástrofes además de las órdenes actuales relacionadas con el COVID (como fue el caso en respuesta a los recientes disturbios y malestar civil). En este sentido, esperamos que haya más órdenes de evacuación en las áreas donde los sistemas de respuesta ante emergencias y los hospitales ya están afectados y, por lo tanto, no tienen la capacidad de atender la mayor demanda asociada con un huracán o una inundación de gran magnitud.
Si bien el tema se encuentra en este momento en litigio, la cobertura de daños causados por la autoridad civil no debería existir para interrupciones del negocio causadas por órdenes de cierre relacionadas con COVID porque dichas órdenes se emitieron como respuesta a un daño a la propiedad, sino que se emitieron para retrasar la diseminación del brote del virus COVID-19. Donde los negocios ya están cerrados o con operaciones limitadas debido a órdenes relacionadas con el COVID, la subsiguiente orden de evacuación por huracán no debería crear cobertura, ya que hacerlo colocaría al titular de la póliza en una mejor posición de la que estaría de no haber ocurrido la pérdida.[vii]
Además de la cobertura de daños causados por la autoridad civil, que se aplica cuando una orden de la autoridad civil prohíbe o evita el acceso a la propiedad del asegurado, algunas pólizas de seguros comerciales también incluyen cobertura adicional por el impedimento o la prohibición de entrar o salir de una ubicación asegurada. La distinción clave entre estas dos coberturas es que la cobertura de entrada/salida se ejecuta sin necesidad de una orden por parte de la autoridad civil.
Un ejemplo de un lugar donde se podría aplicar hoy la cobertura de entrada/salida es La Zona Autónoma de Capitol Hill (CHAZ) en Seattle, donde un grupo de manifestantes han acordonado varias manzanas de la ciudad, limitando potencialmente el acceso a los propietarios de comercios de la zona.
Un problema frecuente en los reclamos por entrada/salida es si el daño físico a la propiedad es un prerrequisito necesario para la cobertura. El tribunal del distrito este de Carolina del Norte en Estados Unidos interpretó una cláusula de la cobertura de ingreso/egreso en Fountain Powerboat Indus. v. Reliance Ins. Co., que dice lo siguiente:[viii]
"Pérdida de entrada o salida: esta póliza cubre la pérdida sufrida durante el período en el que, como resultado de un riesgo no excluido, se evita la entrada o salida de un inmueble o un bien personal no excluido de acuerdo con este documento".
Cabe destacar que el tribunal encontró que el significado de las palabras entrada/salida era "extremadamente claro" y declaró que la cláusula de entrada/salida no requería de un daño físico para ejecutar la cobertura.
Un pequeño cambio en la redacción de las cláusulas de entrada/salida puede producir resultados significativamente diferentes. En County of Clark v. Factory Mut. Ins. Co., la redacción de la póliza en cuestión incluía un requisito de que la prevención de ingreso/egreso tenía que ser el resultado directo de un daño físico.[ix] Basado en el uso del término "directo", el tribunal dictaminó que no correspondía cobertura por las pérdidas de ingreso comercial como resultado de una orden de paralización de tráfico aéreo emitida por la FAA después de los ataques del 11 de septiembre porque la prohibición del ingreso fue, cuando menos, un resultado indirecto del daño ocurrido en el World Trade Center.
Los profesionales de seguros deberían analizar si los impedimentos o prohibiciones de entrada/salida son el resultado de una pérdida física directa u otra cosa. En este aspecto, será importante comprender de manera integral cada una y todas las restricciones relacionadas con el COVID y su impacto en los negocios de los titulares de las pólizas.
La valuación de pérdidas de ingresos comerciales cubiertas se ha complicado aún más en el mundo posterior al COVID. Las empresas en todo el país todavía se ven afectadas por las órdenes de cierre relacionadas con el COVID. ¿Qué ocurre cuando hay una pérdida cubierta durante un período en el cual el titular de la póliza no se le permitía operar? ¿El titular de la póliza debería quedar en una mejor posición de la que hubiera estado de no haber sucedido la pérdida?
Los tribunales han llegado a diferentes conclusiones al analizar si las condiciones del mercado posterior al paso de un huracán se consideran de manera apropiada en la evaluación de un reclamo por ingresos comerciales. Algunos tribunales que han sostenido que el método adecuado para valuar la pérdida del ingreso empresarial es analizar las ventas anteriores a la interrupción, en lugar de las posteriores, han razonado que "la evidencia más fuerte y más confiable de lo que podría haber logrado una empresa de no haber ocurrido una catástrofe es lo que venía haciendo en el período inmediatamente anterior a la interrupción".[x] Otros tribunales que han adoptado una posición contraria han basado sus decisiones en el requisito de la póliza para considerar la experiencia futura posible de la empresa.[xi]
Determinar si las condiciones del mercado, incluidas las restricciones relacionadas con el COVID, son partes adecuadas del cálculo de un reclamo por pérdida de ingresos comerciales relacionadas con un huracán dependerá de los términos pertinentes en la póliza, así como de la jurisprudencia aplicable y los boletines o directivas normativos del departamento de seguros estatal. Donde la redacción relevante de la póliza requiere considerar el rendimiento esperado que hubiera tenido la empresa en caso de que no hubiera ocurrido la pérdida, se debe presentar un argumento sólido para que sea razonable para la aseguradora tener en cuenta las restricciones relacionadas con el COVID.[xii]
Calcular la pérdida por interrupción del negocio requiere comprender el negocio y cómo se vieron afectadas las operaciones, es decir, es necesario saber "quién, qué, cuándo, dónde, por qué y cómo". Es esencial tener una discusión inicial orientada y bien organizada con el asegurado, ya que en esta instancia se toma conocimiento de los hechos por primera vez. Después de lograr una comprensión general de las operaciones y cómo se vieron afectadas por el evento, se puede desarrollar un pedido de información más preciso. Estos pedidos varían según la industria, el período de restauración y otros datos relacionados con la pérdida. En general, la documentación solicitada busca ayudar a cuantificar los daños (declaraciones de impuestos, informes de pérdidas y ganancias, registros de ventas, registros de producción, informes de inventario, nómina, etc.).
Una vez que se obtienen los registros necesarios, el siguiente paso es hacer una proyección de ventas y gastos durante el período de restauración. Estas proyecciones se pueden basar en una variedad de metodologías, promedios, tendencias, presupuestos, puntos de referencia de otras ubicaciones y hasta datos de ventas posteriores a la pérdida. La metodología utilizada depende del negocio específico. El objetivo es usar la metodología que mejor represente lo que hubieran sido las ventas y los gastos de no haber ocurrido la pérdida y compararlos con lo que realmente ocurrió.
Para determinar la mejor metodología, se tienen en cuenta diversas condiciones que pueden afectar lo que podría haber logrado el asegurado durante el período de restauración. Pueden incluir la competencia, la capacidad de compensar las ventas, los feriados, los cierres normales, la presentación de nuevas líneas comerciales o productos, clima anormal, nuevas tecnologías, elecciones, etc. Se deben considerar las condiciones que afectan al asegurado específico durante el período de restauración específico. Por lo tanto, se tienen en cuenta dentro de estas consideraciones las condiciones del mercado.
En relación con el COVID-19, se debería tener en cuenta lo que el asegurado hubiera logrado durante los cierres relacionados con el COVID-19. Nuevamente, estos factores varían según el asegurado, e incluyen la ubicación, las restricciones locales y su reacción al COVID-19.
A continuación se presentan tres escenarios diferentes donde el COVID-19 podría tener un efecto sobre el análisis:
Existen muchos problemas de cobertura y valuación que se deben tener en cuenta al manejar las pérdidas de ingresos comerciales en una economía afectada por el COVID. Los contadores forenses considerarán todos estos factores para cuantificar apropiadamente la(s) pérdida(s) durante el período de restauración bajo las condiciones de la póliza.
Con relación a los problemas de contabilidad y valuación que puedan surgir luego del COVID-19, contáctese con:
Con relación a los desarrollos relacionados con el COVID-19 y problemas de cobertura de los asistentes que se trataron en este artículo, contáctese con:
Queremos agradecer a los doctores Robert Runyon III, Matthew Malamud, Daniel Grossman (Horst Krekstein & Runyon, LLC) y Aubrey Shea (J.S. Held) por brindar sus conocimientos y su experiencia, que fueron de gran ayuda en esta investigación.
Aubrey Shea es vicepresidenta sénior y líder de la práctica de Contabilidad Forense - Servicios de Seguros de J.S. Held. Con sede en Filadelfia, PA, Aubrey utiliza su experiencia para abordar asuntos financieros complejos que abarcan una variedad de industrias que incluyen salud, educación, construcción, manufactura, videojuegos, hotelería, venta minorista, marina y energía. Aporta más de una década de experiencia en contabilidad forense, cuantificando reclamos relacionados con delitos cibernéticos, riesgo del constructor y costos indirectos, defectos de construcción, daños físicos, acciones y contenidos, interrupción de la actividad comercial, gastos adicionales, robo y lesiones personales. Aubrey ha trabajado extensamente en proyectos relacionados con inundaciones, huracanes e incendios forestales. También ha proporcionado apoyo en litigios en numerosas ocasiones y ha brindado asistencia experta para deposiciones y mediaciones.
Puede comunicarse con Aubrey escribiendo a [email protected] o llamando al +1 215 620 6542.
[i] Administración Nacional Oceánica y Atmosférica (2020). Extraído de https://www.noaa.gov/media-rel...
[ii] Ver Berkeley Inn, Inc. v. Continental Ins. Co., 422 A.2d 1078, 1080 (Pa.Super. 1980); Pennbarr Corp. Ins. Co. of N. Am., 976 F.2d 145 (3d Cir. 1992); Dictiomatic, Inc. v. United States Fid. & Guar. Co., 958 F.Supp. 594 (S.D.Fla. 1997); Amerigraphics, Inc. v. Mercury Cas. Co., 107 Cal. Rptr. 3d 307 (Cal.App. 2010).
[iii] Ver Eidelman v. State Farm Fire & Cas. Co., 2011 U.S. Dist. LEXIS 5395 (E.D.Pa. Jan. 19, 2011); Ver también Am. Med. Imaging Corp. v. St. Paul Fire & Marine Ins. Co., 949 F.2d 690 (3d Cir. 1991); Dictiomatic, Inc. v. United States Fid. & Guar. Co., 958 F.Supp. 594 (S.D.Fla. 1997); Legier & Co., APAC v. Travelers Indem. Co., 2010 U.S. Dist. LEXIS 41554 (E.D.La. 28 de abril de 2010).
[iv] Comparar Catlin Syndicate Ltd. v. Imperial Palace of Miss., Inc., 600 F.3d 511 (5th Cir. 2010), con Stamen v. Cigna Prop. & Cas. Ins. Co., 1994 U.S. Dist. LEXIS 21905 (S.D.Fla. 13 de junio de 1994).
[v] Ver, por ejemplo, Celebrations Caterers, Inc. v. The Netherlands Ins. Co., 2008 U.S. Dist. LEXIS 7477 (E.D.Pa. 1 de enero de 2008) (otorgar juicio sumario a la aseguradora en el problema de cobertura de ganancias comerciales porque el asegurado no pudo comprobar que la pérdida del ingreso de renta estuvo relacionada con el incendio de las instalaciones arrendadas).
[vi] Ver United Air Lines, Inc. v. Ins. Co. of the State of PA, 439 F.3d 128 (2d Cir. 2006) (no se proporciona cobertura cuando la autoridad civil ordenó la detención de los vuelos debido a los ataques terroristas del 9/11, como orden basada en el temor de futuros ataques); S. Tex. Med. Clinics, P.A. v. CNA Fin. Corp., 2008 U.S. Dist. LEXIS 11460 (S.D.Tex. 15 de febrero de 2008) (encontrar denegación de cobertura apropiada cuando una orden de evacuación fue debido a un amenaza de daños anticipada); Two Caesars Corp. v. Jefferson Ins. Co., 280 A.2d 305 (D.C. App. 1971) (imposición de un toque de queda para facilitar el movimiento de los equipos de policía y de bomberos que no es debido a un daño a la propiedad); Syufy Enters. v. Home Ins. Co., 1995 U.S. Dist. LEXIS 3771 (N.D.Cal. March 21, 1995) (denegar cobertura porque ninguna propiedad adyacente a la propiedad del asegurado sufrió daños físicos); Dickie Brennan & Co. v. Lexington Ins. Co., 636 F.3d 683 (5th Cir. 2011) (la orden de evacuación emitida debido al temor de daños futuros por huracanes no se emitió debido a daños a la propiedad en otras ubicaciones).
[vii] Las aseguradoras deben conocer los mandatos y boletines de los departamentos estatales de seguros u otros organismos reguladores, que pretenden limitar los efectos de las pérdidas comerciales relacionadas con el COVID. Ver, por ejemplo, IL DOI Bulletin, 2020-15 (8 de junio de 2020); MN Admin. Bulletin, 2020-3 (22 de junio de 2020).
[viii] 119 F.Supp.2d 552, 556 (E.D.N.C. 2000).
[ix] 2005 U.S. Dist. LEXIS 47574 (D.Nev. 28 de marzo de 2005).
[x] Ver Finger Furniture Co. v. Commonwealth Ins. Co., 404 F.3d 312, 314 (5th Cir. 2005); Catlin Syndicate Ltd. v. Imperial Palace of Miss., Inc. , 600 F.3d 511 (5th Cir. 2010).
[xi] Ver Consol. Cos. v. Lexington Ins. Co., 2009 U.S. Dist. LEXIS 8542 (E.D. La. 23 de enero de 2009); Stamen v. Cigna Prop. & Cas. Ins. Co., 1994 U.S.Dist. LEXIS 21905 (S.D.Fla. 13 de junio de 1994); Berkeley Inn, Inc. v. Continental Ins. Co., 422 A.2d 1078, 1080 (Pa. Super. 1980) (reconocer que una evaluación de responsabilidad por pérdidas durante interrupciones del negocio requiere la consideración de la probable experiencia futura del negocio luego de la pérdida).
[xii] Ver, por ejemplo, Consol. Cos. v. Lexington Ins. Co., 2009 U.S. Dist. LEXIS 8542 (E.D. La. 23 de enero de 2009).
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