Perspectivas
J.S. Held refuerza su práctica del Derecho de Familia con la adquisición de activos de Luttrell Wegis
LEER MÁSResumen
El COVID-19 influyó en todos los aspectos de la vida cotidiana en todo el mundo, y los proyectos de construcción no son la excepción, con una interrupción dominante en las cadenas de suministros, la fuerza laboral y las instalaciones.
El propósito de esta Guía es ofrecer consejos prácticos para los contratistas que buscan quedar libres de responsabilidad ante una posible falta de cumplimiento y obtener una extensión de tiempo y/o costos de recuperación debido al impacto de COVID-19 en los proyectos de construcción a través del formulario de contrato estándar del Libro amarillo de FIDIC.[1]
Las vías de compensación establecidas en esta Guía se resumen en la siguiente tabla:[2]
Decidir la vía de compensación es importante, al igual que determinar si el contratista puede reclamar tiempo y/o costos y/o ganancias razonables, o buscar potencialmente una rescisión óptima del contrato.
Principales vías de compensación
Según las circunstancias, hay cuatro (4) vías principales de compensación para presentar un reclamo según lo establecido en el Libro amarillo de FIDIC para recibir compensación por los efectos del COVID-19:
Fuerza mayor
El inciso 19.1 [Definición de fuerza mayor] describe a la fuerza mayor como un evento o circunstancia excepcional que:
El inciso continúa ofreciendo algunos ejemplos de eventos de fuerza mayor. Entre ellos no se incluye de manera específica una pandemia, pero la extensión del COVID-19 cumple con la definición de fuerza mayor, que en su denominación lo es, por lo tanto un contratista puede buscar compensación según el inciso 19 [Fuerza mayor]. El inciso 19.4 [Consecuencias de la fuerza mayor] establece que si el contratista sufre un retraso y/o incurre en costos por causas de fuerza mayor, el contratista tendría derecho (sujeto al inciso 20.1 [Reclamos del contratista]) a:
Si bien la fuerza mayor puede ofrecerles a los contratistas una vía de compensación por el retraso, es poco probable que se pueda afirmar que el COVID-19 sea un ''evento o circunstancia'' del tipo descrito en los subpárrafos (i) a (iv) del inciso 19.1 [Definición de fuerza mayor].
Estos subpárrafos describen eventos o circunstancias como guerras, hostilidades, terrorismo, revoluciones, insurrecciones, manifestaciones, conmociones, etc. Para los contratistas que buscan recuperar costos, es poco probable que se logre dicho objetivo si adoptan la fuerza mayor como vía de compensación.
A pesar de la falta de un mecanismo para recuperar costos, la vía de compensación de la fuerza mayor incluye una cláusula para la cancelación óptima de acuerdo con el inciso 19.6 [Cancelación óptima, pago y eximición]. Aquí se explica que cuando la ejecución de sustancialmente todas las obras en progreso se ve interrumpida por un período continuo de 84 días por motivos de fuerza mayor, o por varios períodos que en total suman más de 140 días debido a la misma fuerza mayor notificada, entonces ninguna de las partes debe notificar a la otra parte la rescisión del contrato. La rescisión entraría en vigor siete (7) días posteriores a la entrega de la notificación.
Al momento de la rescisión según lo establecido en este inciso, el ingeniero debe determinar el valor del trabajo realizado y emitir un certificado de pago.
Extensión de tiempo: escasez imprevista de personal o bienes
El inciso 8.4 [Extensión de tiempo para la finalización] parte (d) establece el derecho del contratista, sujetos al inciso 20.1 [Reclamos del contratista ], a una extensión de tiempo para la finalización debido a la escasez imprevista de personal o bienes debido a una epidemia o a acciones gubernamentales. Cabe señalar que un reclamo conforme al inciso 8.4(d) cubre específicamente el tiempo y no se aborda el derecho a presentar un reclamo por costos.
Extensión de tiempo: retrasos por culpa de las autoridades
El inciso 8.5 [Retrasos causados por las autoridades] establece el derecho del contratista en caso de que, por ejemplo, el proyecto de trabajo se vea interrumpido por pruebas de salud y seguridad de nivel superior llevadas a cabo por las autoridades. Cuando surge tal evento o circunstancia, el retraso o la interrupción se pueden considerar causa de retraso según lo establecido en el subpárrafo (b) del inciso 8.4 [Extensión de tiempo para la finalización]. En ese caso, el evento quedará sujeto a lo establecido en el inciso 20.1 [Reclamos del contratista].
Nuevamente, hay que aclarar que un reclamo según el inciso 8.5 [Retrasos causados por las autoridades] cubre específicamente el tiempo y no aborda ningún derecho a reclamar por costos.
Ajustes por cambios en la legislación
El inciso 13.7 [Ajustes por cambios en la legislación] le otorga derechos al contratista, sujeto a lo establecido en el inciso 20.1 [Reclamos del contratista], por cambios en la legislación que afecten el desempeño de este. Según este inciso, un contratista puede tener derecho a reclamar por el tiempo y los costos asociados con los efectos del COVID-19.
Otras vías de compensación posibles
El Libro amarillo de FIDIC contiene varios incisos más amplios que, sujetos a las circunstancias específicas del contratista, podrían también ser posibles vías de compensación por el impacto del COVID-19. Se resumen brevemente a continuación.
El derecho del empleador a variar
Un empleador puede tomar medidas proactivas y hacer valer su derecho a variar las obras según lo establecido en el inciso 13.1 [Derecho a variar] en el caso de que, por ejemplo, decida cambiar el tiempo, la secuencia, las características, la calidad, las cantidades, etc. de las obras. En este caso, el impacto del COVID-19, en parte o en su totalidad, se puede administrar a través de la cláusula de variación.
El derecho del contratista a acceder al sitio
Otra posible vía de compensación para el contratista podría ser a través del inciso 2.1 [ Derecho a acceder al sitio], donde se le pide al empleador que le otorgue al contratista el ''derecho a acceder, a la posesión de, todas las partes del sitio dentro del tiempo (o los tiempos) establecidos en el Apéndice de la licitación pública". Cuando el empleador no puede cumplir con esta obligación (de brindar acceso), el contratista tiene el derecho a reclamar por tiempo y costos (más las ganancias razonables).
Indemnización
El inciso 17.1 [Indemnización] representa una posible barrera para partes del reclamo del contratista por el impacto del COVID-19. Esto se debe a que requiere que el contratista indemnice y libre de responsabilidad al empleador por todo reclamo, daño, pérdida, etc. en lo que respecta (entre otros asuntos) a enfermedades, muerte y afecciones (a menos que se puedan atribuir a negligencias, actos deliberados o a la violación del contrato por parte del empleador).
Según su denominación, el inciso 17.1 [ Indemnización] no permite los reclamos por daños, pérdidas y gastos ante el empleador por enfermedad, afecciones o muerte, siempre y cuando estas no se puedan atribuir a negligencia, actos deliberados o violación del contrato por parte del empleador. Sin embargo, el inciso continúa explicando que cuando el empleador haya contribuido (por negligencia, acto deliberado o violación del contrato) a la enfermedad, afección o muerte de cualquier persona que afecte el rendimiento del contratista en su obra, el empleador liberará de responsabilidad al contratista en todos los reclamos, pérdidas, daños y gastos.
Imposibilidad de cumplimiento
Cuando las obras se convierten en imposibles de realizar o ilegales debido a motivos que incluyen, pero no de manera exclusiva, fuerza mayor, según lo establecido en el inciso 19.7 [Eximición de rendimiento según la ley], las partes quedan eximidas de seguir cumpliendo el contrato. En este evento, el inciso 19.7 [Eximición de rendimiento según la ley] establece que:
Seguros
Los contratistas pueden revisar los seguros del proyecto y contactarse con sus agentes de seguros para determinar hasta qué punto (si hubiere) los seguros del proyecto pueden cubrir las pérdidas debidas al impacto del COVID-19.
Vías de compensación según la ley
En la medida que los contratistas puedan agotar las vías de compensación según los contratos, la ley vigente de los contratos podría ofrecer vías adicionales/alternativas de compensación según la ley (por ejemplo, a través de la aplicación de principios específicos o legales generales).
Los contratistas pueden buscar asesoramiento legal en relación con las circunstancias específicas en torno a la falta de cumplimiento ante la ley debido al COVID-19.
Requisitos de notificación generales
Según el Libro amarillo de FIDIC, el contratista debe notificar. La forma y el tipo de notificación serán determinadas por el inciso específico del contrato según el cual se notifica el reclamo.
La vía de compensación (es decir, el inciso) puede requerir que el contratista dé una notificación específica, dentro de un período establecido. Además, cualquier vía de compensación que quede sujeta al inciso 20.1 [Reclamos del contratista] requerirá una notificación emitida según este inciso además de cualquier otra notificación requerida por la vía de compensación elegida. El aviso del inciso 20.1 [Reclamos del contratista] se requiere por lo general dentro de los 28 días después de que el contratista tome conocimiento, o debería haber tomado conocimiento, del evento. [8] Es importante conocer que la notificación del inciso 20.1 [Reclamos del contratista] es una condición previa [9] y la falta de proporcionar dicha notificación dentro del tiempo especificado (es decir, 28 días) puede determinar que el reclamo sea excluido por tiempo.
Evidencia y circunstancias probatorias
Presentar evidencia del acaecimiento del evento específico, en este caso el COVID-19, raramente será materia de disputa. No obstante, los contratistas debería recopilar y preparar evidencia específica que demuestre que el COVID-19 ha afectado de manera negativa el rendimiento del proyecto; por ejemplo, a través de la escasez de mano de obra o restricciones al transporte. Entre la evidencia requerida y las circunstancias probatorias se puede incluir lo siguiente:
Cláusula de exención de responsabilidad
Este documento ha sido elaborado de acuerdo con el formulario de contrato estándar del Libro amarillo de FIDIC (sin enmiendas). Los términos en mayúsculas establecidos en este documento, por lo general, tienen la intención de reflejar el mismo significado de los definidos en el Libro amarillo de FIDIC.
Este documento fue producido con fines puramente informativos. El contenido es de carácter general y no debería aplicarse a circunstancias específicas. J.S Held no asume ninguna responsabilidad por cualquier reclamo derivado del uso de este documento o su contenido.
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[1] Conditions of Contract for Plant and Design-Build for Electrical and Mechanical Plant, and for Building and Engineering Works, Designed by the Contractor First Edition 1999.
[2] La tabla debe leerse de acuerdo con los contenidos más amplios de esta guía.
[3] Se requiere notificación bajo el inciso 20.1 [Reclamos del contratista].
[4] Los costos son recuperables para eventos específicos de fuerza mayor, pero es poco probable que el COVID-19 forme parte de estos eventos.
[5] El derecho conforme a este inciso puede extenderse a costos más ganancias razonables.
[6] Trabajo que será valuado de acuerdo con el inciso 13 y puede incluir ganancias razonables.
[7] Trabajo que será valuado de acuerdo con el inciso 19.6 [Cancelación óptima, pago y eximición].
[8] El evento no es la existencia del COVID-19, sino el hecho de que el envío se demoró debido al COVID-19. Por lo tanto, se requieren una notificación dentro de los 28 días luego de que el contratista tomó conocimiento de que el envío ha sufrido demoras debido al COVID-19.
[9] En el derecho contractual, una condición previa generalmente se considera como un evento que debe ocurrir, a menos que no ocurra por una situación justificada, antes de que deba efectuarse el cumplimiento en virtud de un contrato, es decir, algo que debe ocurrir antes de que exista un deber contractual.
El COVID-19 influyó en todos los aspectos de la vida cotidiana en todo el mundo, y los proyectos de construcción no son la excepción, con una interrupción en las cadenas de suministros, la fuerza laboral y las instalaciones. El propósito de esta guía es...
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