Perspectivas
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LEER MÁSEl 6 de diciembre de 2021, la Administración Biden hizo pública la estrategia de Estados Unidos para combatir la corrupción (en adelante, la "Estrategia"), un amplio plan de acción para hacer frente a la corrupción con un enfoque sistemático y transnacional. Busca centrar la atención y la energía en la lucha de la Administración contra la corrupción, que se define como "de interés central para la seguridad nacional de Estados Unidos"[1]. La Estrategia es tanto práctica como ambiciosa, ya que tiene soluciones que pueden aplicarse con facilidad y también iniciativas que requieren la colaboración intra o intergubernamental para su implementación. A esta altura, todos estamos sumamente familiarizados con las directrices establecidas por la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA) y sus implicaciones para los negocios internacionales, pero ¿qué tiene de diferente la Estrategia en su aplicación y sus potenciales ramificaciones?
En primer lugar, este documento proporcionará el contexto de la Estrategia destacando el punto de vista de la Administración Biden sobre la corrupción. Luego, se identificarán los cinco pilares estratégicos en los que se apoya la Estrategia, con especial atención en el segundo pilar (detener la financiación ilícita) y el tercero (exigir responsabilidad a los agentes corruptos), que son los más relevantes para las partes interesadas del sector privado. El documento también explicará la intención de la Estrategia de centrarse en las dimensiones transnacionales de la corrupción, así como su compromiso de investigar y hacer rendir cuentas no solo a agentes corruptos, sino también a los que permiten la corrupción, o "propiciadores", como los asesores de inversiones, los abogados, los contadores, los proveedores de servicios fiduciarios y empresariales, las partes constituyentes, los proveedores de servicios de transporte/logística, los promotores del sector de la construcción y otros.
La publicación de la Estrategia indica que se avecinan cambios que probablemente, desde Estados Unidos, terminarán repercutiendo en una amplia gama de empresas en todo el mundo. Así, cada vez es más necesario que las empresas estén preparadas para un escrutinio más intenso y medidas más estrictas de aplicación revisando sus programas de cumplimiento y realizando evaluaciones de riesgo de manera sistemática.
La Estrategia se basa en los resultados de una revisión entre agencias luego de la aprobación por parte de la Administración Biden del Memorando de Estudio de Seguridad Nacional (National Security Study Memorandum, NSSM) el 3 de junio de 2021. El NSSM comienza describiendo la amplitud de los problemas en cuestión. "La corrupción corroe la confianza pública; obstaculiza la gobernanza efectiva; distorsiona los mercados y el acceso equitativo a los servicios; perjudica los esfuerzos de desarrollo; contribuye a la fragilidad nacional, el extremismo y la migración; y les proporciona a los líderes autoritarios un medio para debilitar las democracias en todo el mundo". [2 El memorando puso en marcha un examen de meses de duración de los sistemas existentes para identificar cualquier "brecha persistente" que dificulte la lucha del gobierno de EE. UU. contra la corrupción.
La Estrategia reconoce ciertas deficiencias en el enfoque anticorrupción del Gobierno de EE. UU. Determina que se necesita un mayor reconocimiento de las dimensiones transnacionales de la corrupción para que se puedan tomar medidas a escala mundial. En consecuencia, exige más intercambio de información y colaboración con los "aliados y socios más comprometidos". La Estrategia también señala la falta de transparencia en los informes corporativos y en las transacciones inmobiliarias existentes, lo que facilita que quienes lavan dinero oculten sus ganancias ilícitas. También destaca las deficiencias para hacer rendir cuentas a los "propiciadores" que recaudan fondos, asesoran sobre las inversiones y facilitan las transacciones y, no obstante, "no están obligados a conocer la naturaleza o el origen de los ingresos de sus clientes".[3]
La Estrategia está estructurada en torno a los cinco pilares estratégicos siguientes. Con cada uno se busca abordar diferentes aspectos de las medidas anticorrupción, pero además se refuerzan mutuamente.
Primer pilar: modernizar, coordinar y proveer recursos a las iniciativas del gobierno de EE. UU. para luchar mejor contra la corrupción
Este pilar declara que el Gobierno de EE. UU. mejorará la investigación y la recopilación de datos en relación con la corrupción a través de la mejora de los recursos y el intercambio de información en los ámbitos nacional e internacional. En esta sección se destaca la intención declarada de aportar transparencia a la información corporativa mediante la asignación de un mayor presupuesto para construir un nuevo sistema de datos sobre la propiedad beneficiaria que puedan utilizar las autoridades como la Agencia para la Lucha contra la Delincuencia Financiera (Financial Crime Enforcement Agency, FinCEN) para investigar y actuar contra las transacciones financieras ilícitas. Además, promete brindar un mayor apoyo a las agencias intergubernamentales como el Grupo de Acción Financiera Internacional (Financial Action Task Force, FATF) para desarrollar políticas que permitan luchar contra el lavado de dinero a escala mundial.
Segundo pilar: detener la financiación ilícita
El segundo pilar aborda las "brechas" que se identificaron en la revisión entre agencias y define las áreas en las que el Gobierno de EE. UU. pretende aumentar la aplicación de la ley con respecto al lavado de dinero y otros tipos de financiación ilícita. Ampliar el alcance de la culpabilidad es el objetivo principal que fundamenta gran parte de la Estrategia. Particularmente, promete regular las industrias y los profesionales que no solo participan en las actividades de corrupción y de lavado de dinero, sino que también las propician. A continuación, se detallan algunas áreas clave en las que está trabajando el Gobierno de EE. UU. para reforzar la aplicación de la ley.
Tercer pilar: exigir que los agentes corruptos rindan cuentas
En cuanto a la manera en la que el Gobierno de EE. UU. planea exigir que los agentes corruptos rindan cuentas, se explica en dos etapas. Primero, se presentan las soluciones prácticas que pueden implementarse mediante las herramientas de aplicación existentes, y en segundo lugar, las iniciativas que representan una aspiración, cuya aplicación requiere la colaboración intra o intergubernamental. A continuación, se mencionan las características clave de las dos.
Prácticas :
La FCPA ocupa un importante lugar entre las herramientas legales que se aplicarán con firmeza para perseguir el "lado de la oferta" del soborno transnacional. Entre los demás medios de aplicación que se introdujeron están los siguientes:
Aspiracionales :
Aunque las iniciativas de tipo aspiracional exigen más tiempo y coordinación para consolidarse, cada una de ellas refleja los cambios significativos que se avecinan, y que probablemente tendrán repercusión en todo el mundo. Esto se debe a que muchas de las iniciativas requieren trabajar con aliados y países propensos a la corrupción. Por ejemplo, el Gobierno de EE. UU. recurre a la diplomacia y a tipos de asistencia similares para conseguir que los gobiernos extranjeros penalicen como delito el soborno "del lado de la demanda", el de los funcionarios públicos que aceptan sobornos. Entre las demás iniciativas mundiales se encuentra el lanzamiento de Democracies Against Safe Haven (DASH). Este plan busca trabajar con socios extranjeros para negar acceso a los agentes corruptos que buscan ocultar riquezas ilícitas en refugios financieros mediante la imposición de sanciones y restricciones para las visas. El Gobierno de EE. UU. también dejó en claro su intención de seguir apoyando el impulso del FATF para lograr una mayor transparencia en la presentación de informes corporativos en todo el mundo a través de la divulgación precisa de información sobre la propiedad beneficiaria de las entidades jurídicas.
Cuarto pilar: preservar y reforzar la arquitectura anticorrupción multilateral
Este pilar es en efecto el compromiso que el Gobierno de EE. UU. asume para apoyar las arquitecturas multilaterales anticorrupción existentes, sostenidas por grupos intergubernamentales como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), la Organización de Estados Americanos (OEA), las Naciones Unidas a través de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) y el Programa de Construcción de Integridad de la OTAN. Además, este pilar también deja en claro que el Gobierno de EE. UU. tiene la intención de presionar a sus aliados principales, en particular a las naciones del G7, así como a los miembros del G20, para que participen de manera activa en la campaña transnacional de lucha contra la corrupción y el lavado de dinero. Por consiguiente, los negocios de todo el mundo deberían estar preparados para que sus propios gobiernos empiecen a promover una mayor transparencia y rendición de cuentas tanto a corto como a largo plazo.
Quinto pilar: mejorar el compromiso diplomático y aprovechar los recursos de asistencia extranjeros para promover los objetivos de las políticas
La Administración Biden declaró que la lucha contra la corrupción es "de interés central para la seguridad nacional de los Estados Unidos". Así, el último pilar garantiza que la lucha contra la corrupción sea un componente clave de la política exterior del Gobierno de los EE. UU. En consecuencia, las embajadas estadounidenses dispondrán de mejores recursos para impulsar las iniciativas anticorrupción con métodos adaptados a las jurisdicciones locales. Además, se promete una mayor protección para los activistas, los denunciantes internos y los periodistas de investigación que luchan contra la corrupción en todo el mundo. Por último, se investigará la asistencia externa de Estados Unidos más exhaustivamente para asegurar que no se desvíen los fondos en beneficio de agentes corruptos.
Cada uno de los cinco pilares de la Estrategia de la Administración Biden exige a las empresas que tomen medidas definitivas para evitar la corrupción a nivel nacional e internacional. El énfasis de la Administración en la rendición de cuentas individual proporcionará más incentivos a los directivos y quienes ocupan los más altos cargos corporativos para evaluar de manera proactiva los programas de cumplimiento de sus empresas y solucionar los problemas identificados en sus evaluaciones de riesgo.
Los líderes corporativos necesitarán empresas que cuenten con expertos y ex agentes gubernamentales que hayan dirigido numerosas investigaciones sobre corrupción y fraude en todo el mundo para realizar estas evaluaciones. Para ser eficaces, estas firmas deben tener especialistas que puedan aportar una vasta experiencia en el diseño y el perfeccionamiento de los programas de cumplimiento, así como en la evaluación de los riesgos mediante la inteligencia empresarial y las investigaciones de debida diligencia en múltiples jurisdicciones.
Las empresas también deben considerar el uso de las leyes existentes por parte del Departamento de Justicia de EE. UU. para impedir que terceros (agentes, proveedores, distribuidores, agentes de ventas, etc.) soliciten sobornos para obtener o retener negocios en todas las jurisdicciones. Para mitigar el riesgo de problemas con las disposiciones antisoborno, las empresas que consideren la posibilidad de invertir en una empresa extranjera o iniciar una relación comercial con un socio o un agente extranjero deben aplicar un proceso abarcador de debida diligencia. Y todos los aspectos de este proceso deberían documentarse. Además, esa documentación debe resumir las fuentes consultadas y los resultados del proceso de revisión. Es fundamental que se extremen las precauciones para garantizar que la firma utilizada para llevar a cabo esta debida diligencia sea respetable y brinde evaluaciones veraces y precisas.
Por último, al realizar investigaciones internas las empresas deben tener en cuenta la cooperación y el intercambio de información, cada vez mayores, entre las entidades reguladoras estadounidenses y las extranjeras. Por eso, ante una posible investigación será necesario que dispongan de políticas y procedimientos para abordar la conducta ilícita cuando se presente y para determinar si es necesario divulgarla. Al hacer una divulgación de manera oportuna, veraz e incisiva, una empresa puede atenuar la gravedad y, en algunos casos, la probabilidad de sanciones.
La Administración Biden fue clara y concisa al explicar su estrategia de lucha contra la corrupción en Estados Unidos. Las empresas que se vuelvan complacientes al diseñar y aplicar un programa de cumplimiento efectivo y un programa de debida diligencia de terceros serán, sin duda, objeto de severas multas y de posibles acciones judiciales. Tomar medidas que se ajusten a los objetivos de la Estrategia de Estados Unidos no solo beneficiará la reputación de una empresa, sino también sus operaciones en todo el mundo.
Le agradecemos a Joseph Spinelli y Ryu Takita por aportar su conocimiento y experiencia, que fueron de gran ayuda en esta investigación.
Joseph Spinelli es director gerente sénior en el área de Investigaciones Globales de J.S. Held, con sede en Nueva York. Se especializa en las investigaciones de delitos de guante blanco, la lucha contra el soborno y la corrupción, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA), la gestión de riesgos, la supervisión de la integridad y el testimonio de peritos. Se desempeñó como supervisor de Integridad de todas las empresas de construcción luego de los atentados terroristas del 11/9. Como ex agente especial del FBI, Joe fue el primer inspector general del estado de Nueva York. Ha realizado investigaciones internacionales y para la FCPA en Hong Kong, Seúl, Filipinas, Brasil, Budapest, Argentina y la Isla de Man. Redactó numerosos artículos de la FCPA y apareció en muchas entrevistas sobre cuestiones pertinentes relacionadas con la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero.
Pueden contactar a Joe por email: jspinelli@jsheld.com, o por teléfono: +1 917 975 4525.
[1] The White House, FACT SHEET: Establishing the Fight Against Corruption as a Core U.S. National Security Interest (3 June 2021), https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2021/06/03/fact-sheet-establishing-the-fight-against-corruption-as-a-core-u-s-national-security-interest/
[2] The White House, Memorandum on Establishing the Fight Against Corruption as a Core United States National Security Interest (3 June 2021), https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/06/03/memorandum-on-establishing-the-fight-against-corruption-as-a-core-united-states-national-security-interest/
[3] The White House, United States Strategy on Countering Corruption (6 December 2021), https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2021/12/United-States-Strategy-on-Countering-Corruption.pdf
[4] Ibid.
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