El impacto de los Pandora Papers en la relación de confidencialidad entre el abogado y su cliente

Introducción

La ley federal de Estados Unidos llama legal privilege al derecho que protege la relación confidencial entre el abogado y su cliente; de hecho, lo reconoce como "el más antiguo de los derechos que protegen las comunicaciones confidenciales dentro del common law ". [1] Este derecho tiene por objeto fomentar la comunicación total y franca entre el cliente y su abogado, incluidas charlas sobre irregularidades anteriores. [2]Sin embargo, cuando los intercambios de comunicación entre el abogado y el cliente tienen que ver con asesorar acerca de potenciales delitos futuros, o la intención de encubrir un delito o fraude existente, se configura una excepción a esta garantía de confidencialidad entre abogado y cliente por fraude criminal, por la cual se admite una posible divulgación de estos intercambios. [3]

El 3 de octubre de 2021, el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ) publicó los Pandora Papers, que consisten en millones de documentos filtrados. Estos documentos, según varios medios de comunicación, supuestamente respaldan numerosas acusaciones de irregularidades, incluido fraude fiscal, lavado de dinero y corrupción política, donde existe asesoramiento brindado por una serie de servicios legales, financieros y de consultoría internacionales y firmas especializadas en el extranjero.

Así, se pueden llevar a cabo investigaciones gubernamentales, tanto en los Estados Unidos como en otros países, incluidas jurisdicciones donde la naturaleza inquebrantable de la relación de confidencialidad entre abogado y cliente no es tan sólida como en Estados Unidos. Por ende, los abogados pueden quedar sujetos a pedidos de documentación por parte de investigadores del gobierno en sus respectivas jurisdicciones y, dentro de los Estados Unidos, pueden incluso ser llamados como testigos de la supuesta actividad ilegal de su cliente, cuestionando así la doctrina de la confidencialidad entre el abogado y su cliente mediante la excepción por fraude criminal. En ese caso, se pedirá a los tribunales federales de Estados Unidos que investiguen cuidadosamente la relación de confidencialidad, las posibles excepciones por fraude criminal y cómo, y hasta qué punto, los tribunales deben examinar las comunicaciones entre los abogados y sus clientes. Una o más excepciones de la confiencialidad por fraude criminal podrían cambiar la forma en que se practica la ley en los Estados Unidos, y afectar la forma en que los asesores profesionales estadounidenses e internacionales se relacionan con sus clientes multinacionales con grandes patrimonios.

Antecedentes: relación de confidnecialidad entre abogado y cliente en los Estados Unidos

En los Estados unidos, las comunicaciones entre un abogado y su cliente se consideran confidenciales. "La relación de confidencialidad entre el abogado y su cliente se aplica únicamente a las comunicaciones que se dan en confianza entre un cliente y su abogado, a quien recurre para obtener asesoramiento o asistencia legal"; [4] pero la confidencialidad protege las comunicaciones, no la información .

Por ejemplo, la información proporcionada para la preparación de declaraciones de impuestos, [5] contenida en los documentos de cierre de bienes raíces, incluida en los contratos de compraventa, los fondos depositados en la cuenta fiduciaria de un abogado no son confidenciales y la identidad de un cliente sobre asuntos relacionados con las tarifas tampoco lo son. [6] En consecuencia, si el gobierno de los Estados Unidos solicita documentos que contienen comunicaciones de clientes, el tribunal debe tomar una determinación, documento por documento, de si el material que busca el gobierno es confidencial y, al hacerlo, evaluar si la información confidencial que se reclama puede, en sí misma, requerir revisión para determinar si se aplica la excepción por fraude criminal. [8] Fundamentalmente, el tribunal debe determinar, sobre la base de un documento individual, si la información proporcionada por el cliente era el "último eslabón" en una cadena de testimonios probatorios que podrían condenar al cliente. [9] Por lo general, la identidad del cliente no es confidencial a menos que identificar a un cliente revelara a la persona que cometió un delito o proporcionara evidencia crucial para respaldar a la parte acusadora, y una de las muchas razones para ser propietario de una entidad offshore es proteger su identidad. Además, en los estados de Estados Unidos, la excepción de fraude criminal también aplica a los agravios civiles.

Muchas jurisdicciones extranjeras, incluidas las de América Latina, no tienen las mismas protecciones entre abogado y cliente, y se puede llamar a los abogados ante un juez o fiscal y exigirles que presenten información confidencial del cliente. Una vez presentada, esta información podría hacerse pública, dando la oportunidad de relevar al abogado de la relación de confidencialidad con su cliente en los Estados Unidos.

Pandora Papers

De acuerdo con la información que surge de los Pandora Papers, los investigadores federales de Estados Unidos pueden comenzar a buscar pruebas, y los grandes jurados pueden emitir citaciones a estudios de abogados y demás proveedores de servicios profesionales con el fin de obtener registros y solicitar el testimonio de abogados con respecto a la creación de empresas ficticias y la posterior apertura de cuentas de banco a nombre de estas entidades. En junio de 2021, el Tribunal Federal de Apelaciones del 11.^o Circuito dictaminó, un caso del distrito norte de Georgia, que si el Gobierno podía mostrar una relación suficiente entre la supuesta "actividad criminal o fraudulenta" y la información proporciona a un abogado y su bufete, entonces una citación judicial para divulgar información protegida por la relación de confidencialidad entre abogado y cliente podría penetrar el blindaje de esa relación.[10]

Conclusión

En respuesta a los pedidos públicos de rendición de cuentas, los gobiernos están cooperando cada vez más con los esfuerzos de investigación internacional y formando grupos de trabajo especiales dedicados a abordar tanto el lavado de dinero, incluidos actos ilícitos previos, como la evasión fiscal. Estos mayores esfuerzos pueden llevar a intentos continuos de probar la excepción por fraude criminal a la confidencialidad entre abogado y cliente en los Estados Unidos y, necesariamente, afectarán la forma en que las empresas de servicios profesionales evalúan el riesgo del cliente. El daño a la reputación asociado con los Pandora Papers o una fuga de información futura similar, como objetivo de una investigación multijurisdiccional, o los continuos esfuerzos exitosos para levantar la relación de confidencialidad entre abogado y cliente en los Estados Unidos, garantizarán un examen más minucioso de los procesos de aceptación y análisis de riesgo del caso en curso del cliente. En consecuencia, los abogados y demás proveedores de servicios profesionales deben evaluar activamente los riesgos asociados con sus clientes y los tipos de servicios profesionales prestados. Por último, los debates en curso sobre una tasa impositiva global mínima por parte de los líderes mundiales continuarán destacando la existencia y el uso de esquemas complejos de elusión fiscal que a menudo involucran estructuras relacionadas con el lavado de dinero, que seguirán llamando la atención de reguladores, de políticos y del público.

Reconocimientos

Le agradecemos a Arnold Y. Castillo, Bill Marquardt, y Richard Gregorie por aportar su conocimiento y experiencia, que fueron de gran ayuda en esta investigación.

Más sobre los colaboradores de J.S. Held

Arnold Y. Castillo es director gerente en la práctica de Investigaciones Globales de J.S. Held. El Sr. Castillo tiene más de veinte años de experiencia asesorando a juntas directivas, oficinas familiares, instituciones financieras, abogados y gerentes sénior en asuntos de asociación comercial, investigaciones corporativas, integridad, cumplimiento y riesgo competitivo. Es experto en búsquedas de activos; consultoría independiente en materia de supervisión, cumplimiento y reglamentación, informática forense, investigaciones corporativas, la seguridad cibernética, gestión de descubrimientos electrónicos y análisis forense informático, supervisiones de cumplimiento de la integridad, arbitraje internacional, debida diligencia investigativa, consultoría en litigios, gestión de riesgos, y seguridad.

Usted se puede comunicar con Arnold enviando un email a acastillo@jsheld.com o llamando al +1 786 879 2156.

Referencias

1. U.S. v. Zolin, 491 U.S. 554, 562; 109 Ct. 2619, 2625 (1989) citing Upjohn Co. v U.S., 449US383, 289; 101 S Ct. 667, 682 (1981)
2. Fisher v. U.S., 425 U.S. 391, 403; 96 S. Ct. 1509, 1577 citado en Zolin, supra
3. Clark v. U.S., 15; 53 S. Ct. 465, 469 (1933)
4. Autos: Grand Jury Investigation Schroder, 843 F3d 1223 (11th Cir. 1987)
5. Couch v. U.S., 409 U.S. 322, 335 93 S Ct. 611, 619 (1973); U.S. v Lawless 709 F.2d 485, 487-488 (7th Cir. 1983)
6. U.S. v. Leventhal, 961 F.2d 936 (11th Cir. 1992); U.S. v. Goldberger Dubin P.C. 935 F.2d 501 (2nd Cir. 1991)
7. U.S. v. Ianella 821 F.2d 1566 (11th Cir. 1987)
8. Véase U.S. v. Zolin, supra
9. Véase autos: Grand Jury Subpoena Slaughter, 694 F.2d 1258, 1260 (11th Cir. 1982)
10. Véase autos: Grand Jury Subpoena, Dochet No. 1:121 - mc - 00803 -LMM registrado el 25 de junio de 2021
11. Véase HBE Leasing v. Frank, 48 F.3d 623 (2nd Cir. 1995)