Perspectivas
J.S. Held expande su práctica en consultoría de equipos con la adquisición de Failure Analysis & Prevention
LEER MÁSLos proyectos de construcción a menudo dan como resultado un exceso de gastos debido a interrupciones y retrasos generados por el empleador o el contratista. Esta serie de artículos analiza aspectos de la interrupción e identifica problemas relacionados con la medición de esta en proyectos de construcción. El cuarto y último artículo de esta serie explora qué deberían considerar los profesionales al seleccionar un método de medición de la interrupción.
Los artículos de esta serie identifican la interrupción (que no es lo mismo que la demora) y analizan algunos de los métodos de medición predominantes, además de la información que es esencial para evaluar la interrupción. Este artículo analiza algunos de los principios subyacentes que los profesionales deberían considerar al elegir un método particular de medición de la interrupción. Para ello, hace referencia a veredictos de 5 casos en tribunales regidos por el sistema de Common Law.
Este artículo podría interesarles a administradores de contratos y contratistas que estén buscando llegar a un acuerdo respecto de un método adecuado para medir la interrupción en un proyecto de construcción. Este artículo no constituye asesoramiento legal; solo identifica algunos de los problemas que se consideraron en casos legales que involucraron interrupciones y cómo se resolvieron.
Si bien existen muchos métodos de medición de la interrupción, este artículo se enfoca en casos que involucraron tres métodos predominantes: milla medida, valor devengado y basado en los costos. Las principales cuestiones se analizan debajo de los siguientes encabezados:
No se requiere que las demandas civiles estén probadas y fundamentadas sin lugar a duda; no obstante, los demandantes deben especificar su caso si pueden hacerlo. Este concepto, en relación con una demanda por interrupción, se ejemplifica en How v. Lindner [1], que fue un caso que involucró dos laudos arbitrales que fueron impugnados por How. El segundo arbitraje involucró dos asuntos, uno de los cuales se refería a la cuantificación de los reclamos por demora e interrupción de Lindner. How impugnó el laudo arbitral por la interrupción debido al modo en el que el árbitro cuantificó los derechos. How consideró lo siguiente:
"[…] el árbitro falló en su enfoque respecto de la cuantificación del reclamo de Lindner por pérdidas y gastos, dado que […] él aceptó una serie de ponderaciones presentadas en nombre de Lindner, que no contaban con la precisión necesaria para respaldar el reclamo".
El tribunal aceptó el laudo arbitral de establecer una compensación sobre la base del costo total, que comparaba los costos reales con los costos que se habrían incurrido de no producirse la interrupción. El método se aceptó porque se determinó (de hecho) que era imposible hacer un cálculo preciso del total de los costos adicionales entre varios eventos causales.
El tribunal aclaró la decisión declarando que la evaluación de los daños debería intentar calcular una cifra tan precisa como sea posible sobre la base del material disponible. En algunos casos, los hechos son claros y solo hay una respuesta posible; en otros, los hechos son menos claros, y distintos tribunales podrían arribar a distintas conclusiones. En esos casos, hay más espacio para ejercer el criterio de cada uno.
Este caso demuestra que los tribunales analizan las circunstancias específicas de un proyecto, y consideran los aspectos prácticos y las restricciones al decidir el grado de interrupción. Si el método no es del todo preciso y hay un nivel de incertidumbre, el tribunal ejercerá su criterio.
La enseñanza crucial de este caso que nos debe quedar es que no es necesario calcular la interrupción con exactitud; no obstante, sí es importante calcular el grado de interrupción con la mayor certeza que sea posible desde el punto de vista práctico.
AMEC v. Stork [2] es un caso que involucra el otorgamiento de costos por variaciones en disputa y reclamos por interrupción. El tribunal brindó su perspectiva respecto de cómo consideraba que debería presentarse un reclamo por interrupción [3] mediante la siguiente declaración:
"Independientemente del método de prueba que se adopte, los alegatos deberían detallar los fundamentos de una parte en cuanto a eventos causales, causa, pérdida y métodos de prueba con la suficiente claridad, como para que la otra parte pueda saber el caso al qué se enfrenta […]"
El tribunal no indicó un método o enfoque preferido para calcular el grado de interrupción y observó que Stork no había sugerido un método distinto del utilizado por AMEC. Debido a ello, se entiende que podría aceptarse cualquier método de medición de la interrupción siempre que este sea comprensible y se desglose de manera lógica, y no se haya sugerido ningún otro método alternativo.
Este caso aclara que los tribunales ingleses no requieren que los demandantes respeten un método o enfoque específicos para presentar una demanda por interrupción. Sin embargo, el método utilizado debe ser comprensible y explicado lógicamente punto por punto. Si el demandado no está de acuerdo con el método de análisis de la interrupción del demandante, este debería explicar por qué no está de acuerdo y sugerir un método alternativo.
A menudo, en los artículos se citan registros, registros y más registros como los tres aspectos más importantes al presentar un reclamo por interrupción. Bell v. Estados Unidos [4] es un caso que destaca la importancia de llevar registros precisos y de alta calidad para el proyecto.
El proyecto consistía en la construcción de un laboratorio, en la que, al llegar al final, se habían requerido muchos cambios (relativamente pequeños) que tuvieron un "impacto acumulativo" en la capacidad del contratista de llevar a cabo el trabajo con el nivel de productividad planificado originalmente. Bell buscó recuperar los costos adicionales por medio de una demanda por "impacto acumulativo".
Uno de los motivos por los cuales el tribunal aceptó las pérdidas de productividad reclamadas fue que hubo una serie de impactos acumulativos que crearon un "entorno clásico de ineficiencia laboral". En este caso, el grado de interrupción fue medido por medio del método de "valor devengado" (usado por Bell) y por el método de "milla medida" (usado por el subcontratista de Bell).
Este caso muestra que pueden utilizarse distintos métodos en el mismo proyecto, y que un tribunal puede aceptar los resultados de ambos métodos.
El enfoque de valor devengado
El método de "valor devengado" fue utilizado por Bell, y comparó horas devengadas y no devengadas dedicadas a completar unidades de trabajo. Durante la ejecución del proyecto, Bell realizó un seguimiento de su productividad todas las semanas, por lo que registró la cantidad de unidades instaladas y comparó el tiempo dedicado a instalar las unidades con el tiempo estimado en la licitación. A medida que el proyecto avanzaba y se dedicaba más tiempo a instalar unidades que el estimado, Bell designó ese tiempo adicional como improductivo.
Del tiempo improductivo adicional total, Bell calculó que aproximadamente un 25 por ciento era atribuible a pérdida de productividad laboral ocasionada por el empleador. A continuación, estas horas se aplicaron a la tarifa promedio por hora para calcular el costo de la interrupción.
Los cálculos de Bell fueron aceptados por el tribunal, porque este quedó satisfecho por el hecho de que Bell sabía lo que el proyecto debería haber costado (es decir, aceptaron las horas de "valor devengado" incluidas en la licitación). El tribunal también quedó satisfecho porque Bell supo cómo realizar un seguimiento de las horas devengadas y no devengadas con una precisión razonable.
Enfoque de milla medida
El subcontratista de Bell utilizó el método de "milla medida", que se basó en registros del sitio que indicaron que se instalaron conductos a un ritmo de 11.23 libras por hora (lb/h) durante períodos sin interrupción. En contraste, durante períodos de interrupción, sus registros mostraron que los conductos se instalaron a un ritmo reducido de 5.95 lb/h.
Se afirmó que el exceso de horas persona para instalar los conductos consistió en horas perdidas atribuibles a la interrupción y se aplicó una tarifa promedio por hora para calcular el costo.
Aceptación de los métodos de milla medida y valor devengado por parte del tribunal
Si bien ambos enfoques son distintos, el tribunal aceptó ambos para cuantificar la interrupción, y el factor común entre ambos es que Bell y su subcontratista mostraron registros precisos y de alta calidad en los que basar sus cálculos.
Al decidir sobre la cuestión, el tribunal brindó algo de información sobre el proceso de decisión en relación con la cuantificación de los reclamos de interrupción a través de los métodos de "valor devengado" y "milla medida":
"El método preferido para probar costos se da a través de la presentación de datos de costo reales. [5] No obstante, si no hay datos de costos reales disponibles, pueden usarse estimaciones. Las estimaciones de los costos 'deben ser preparados por personas competentes con conocimientos adecuados de los hechos y de las circunstancias, y estas estimaciones deben ser respaldadas por datos detallados que las fundamenten'".
El tribunal reconoció una preferencia de usar datos reales del sitio al calcular la interrupción, lo que indica una preferencia por el método de "milla medida". No obstante, el tribunal aceptó de igual modo el método de "valor devengado", que se basa en una "estimación" de la productividad inicial (en este caso, la tasa de productividad indicada en la licitación).
Los niveles de productividad estimados fueron aceptados en el cálculo de la interrupción porque el tribunal quedó convencido de que Bell sabía cual habría sido su productividad si no hubieran ocurrido los sucesos de interrupción. El tribunal pareció aceptar esta perspectiva por la calidad de los registros de Bell.
La decisión en este caso es coherente con la visión de organizaciones de la industria que recomiendan los métodos "basados en productividad" y "específicos del proyecto" para calcular la interrupción. Los métodos específicos del proyecto y basados en productividad les brindan pruebas convincentes a los tribunales si se presentan por medio de datos del proyecto sólidos.
Este caso describe un punto importante según el que, si las técnicas de milla medida y valor devengado se implementan correctamente, estas pueden ser muy persuasivas para los tribunales. Además, los registros precisos y de alta calidad son esenciales para ganar la confianza del tribunal.
Organizaciones como la Sociedad de Derecho de la Construcción (SCL) y la Asociación Internacional para el Avance de la Ingeniería de Costo (AACEI) recomiendan una serie de métodos para medir la interrupción. Todos los métodos identificados por SCL y AACEI son válidos. Sin embargo, ambas organizaciones están de acuerdo respecto de una jerarquía en la que ambas favorecen al método de "milla medida". Si se utiliza un método menos sólido (método basado en costos), entonces es importante establecer por qué se ha seleccionado, según lo ejemplificado en el siguiente caso.
Cleveland Bridge v. Severfield-Rowan [6] es un caso que involucra demandas y contrademandas por interrupción, en el que el tribunal aceptó que la interrupción se calcule por medio del método basado en costos/horas persona. El juez observó [7] que Severfield no pudo "indicar los eventos individuales que causaron los períodos de interrupción correspondientes a ellos". El tribunal también reconoció [8] que el perito de Severfield admitió abiertamente que no pudo usar los métodos de "milla medida" o "valor devengado" porque no estaba disponible la información necesaria.
A pesar de que Severfield no pudo vincular eventos individuales con períodos individuales de interrupción, el tribunal aceptó [9] que debió haber ocurrido algún tipo de interrupción en el avance de la construcción y dedujo [10] de las pruebas el período de interrupción máximo que pudiera atribuirse a Cleveland Bridge. Sin embargo, el tribunal razonó que sería equivocado basar cualquier evaluación en el costo de interrupción máximo probable ante la falta de pruebas detalladas, y atribuyó una falta de productividad a Cleveland Bridge. No obstante, al respecto de ello, el tribunal declaró lo siguiente:
"Lo que el tribunal puede y debe hacer en circunstancias en las que está satisfecho según la preponderancia de las pruebas de que debe haberse producido algún tipo de […] interrupción como consecuencia de incumplimientos de CBUK es realizar una evaluación razonable, pero basada en el mínimo probable atribuible".
A continuación, el tribunal evaluó [11] el período mínimo de interrupción en 40 horas persona y calculó el monto respectivo aplicando las tarifas de Severfield. Luego, el tribunal otorgó los costos resultantes a Severfield sobre la base de que eran atribuibles a incumplimientos contractuales de Cleveland Bridge.
El otorgamiento de costos por interrupción por parte del tribunal se basó en que este estaba satisfecho (sobre la base de la preponderancia de las pruebas) respecto de que se había producido una interrupción. Además, el tribunal fue capaz de calcular el período mínimo de interrupción al evaluar el costo de horas persona adicionales de Severfield sobre la base de las pruebas.
Este caso demuestra que, en determinadas situaciones, el tribunal puede usar el método "basado en costos" para calcular la interrupción. No obstante, debe tenerse en cuenta que el método "basado en costos" se aceptó después de que fuera establecido que no podían usarse los enfoques de "milla medida" o "valor devengado". Este caso demuestra la importancia de explicarle al tribunal por qué se ha utilizado un método particular.
Para calcular la interrupción, se compara la productividad de referencia con la productividad lograda al realizar actividades con interrupciones. La productividad de referencia puede ser "estimada" o "real". Cuando es "real" implica que se mide desde el sitio y se conoce como "milla medida". Si la productividad de referencia es estimada, por lo general, se obtiene del ritmo de productividad planificado en la licitación del contratista.
Si la referencia es estimada, es importante establecer que sea razonable y precisa según lo ejemplificado en el siguiente caso.
En Amey v. Cumbria CC [12], el tribunal validó el método de Amey para calcular la interrupción, que comparó la productividad estimada con la real [13], es decir, comparó la productividad real para realizar tareas de parcheo en áreas que sufrieron interrupciones con la productividad que Amey afirmó que habría logrado en esas mismas áreas de no haberse producido los eventos de interrupción.
Al haber aceptado el método de medición de la interrupción de Amey, el tribunal se enfocó en los datos de productividad que fundamentaban la demanda. Los datos de productividad de referencia presentados por Amey se basaron en el ritmo indicado en la licitación. Primordialmente, Amey no había presentado pruebas convincentes de que los ritmos de productividad en su licitación eran realistas.
El experto de Cumbria consideró que Amey debería haber calculado su productividad de referencia con datos fácilmente disponibles que mostraran la productividad real lograda en áreas con interrupciones; en otras palabras, el perito de Cumbria opinó que Amey debería haber utilizado el método de "milla medida". Después de revisar las pruebas, el tribunal consideró que habría sido relativamente fácil para Amey cotejar los datos de productividad de referencia presentando registros de productividad real en las áreas sin interrupciones.
Dado que no se había verificado la precisión de la productividad de referencia, el tribunal no aceptó el resultado del cálculo de interrupción de Amey y se desestimó la demanda. Debe tenerse en cuenta que la demanda no se desestimó debido al método, sino que el tribunal no quedó convencido en cuanto a los datos de productividad de referencia usados para calcular la interrupción.
Este caso destaca la importancia de los datos subyacentes usados para medir la interrupción. Independientemente del método, los datos subyacentes deben ser creíbles. En este caso, el tribunal estaba dispuesto a aceptar tanto el método de "milla medida" como el de "valor devengado". El enfoque de Amey se alineaba con el de "valor devengado", pero la demanda se desestimó porque los datos de referencia no eran creíbles.
Para responder la pregunta, ¿qué método de medición de la interrupción debe utilizarse? Al revisar los casos anteriores, puede verse que los tribunales se basaron en diversos métodos para medir la interrupción según los hechos del caso. Sin embargo, independientemente del método que se use, deben considerarse los siguientes puntos:
Nos gustaría agradecerle a Stephen Fitzgerald por brindar sus conocimientos y su experiencia, que ayudaron mucho en esta investigación.
Stephen Fitzgerald es director en la oficina de Asesoramiento de la Construcción de J.S. Held. Su mayor experticia es en la administración comercial de proyectos grandes y complejos. Con una amplia experiencia en una carrera en la que gestionó más de 300 contratos de construcción mayores y menores, se especializa en reclamos de cantidad y resolución de conflictos. Steve ha sido una parte importante en múltiples liquidaciones de disputas de construcción. Esta experiencia incluye reclamos por retrasos y prolongaciones, aceleración, disrupción, seguros y terminación, así como reclamos de variación. Tiene experiencia produciendo documentación para sumisión e impugnación de reclamos, y ha representado tanto a contratistas como a empleados.
Se puede contactar a Steve escribiendo a sfitzgerald@jsheld.com o llamando al +971 50 454 7657.
[1] How v. Lindner [1999] 2 All E.R. (Comm) 374
[2] AMEC v Stork [2002] EWHC B1 (TCC)
[3] AMEC v Stork [2002] EWHC B1 (TCC), párrafo 25.4
[4] Bell v. Estados Unidos 81 Fed. Cl. 617 (2008), parcialmente ratificado, parcialmente revocado, 570 F.3d 1337 (Fed. Cir. 2009)
[5] 210 Ct. Cl. 684, *29 538 F.2d 348 (1976)
[6] Cleveland Bridge v. Severfield‐Rowan [2012] EWHC 3652 (TCC)
[7] Cleveland Bridge v. Severfield-Rowan (párrafo 152)
[8] Cleveland Bridge v. Severfield-Rowan (párrafo 154)
[9] Cleveland Bridge v Severfield-Rowan (párrafo 155)
[10] Cleveland Bridge v Severfield-Rowan (párrafo 156)
[11] Cleveland Bridge v Severfield-Rowan (párrafo 157)
[12] Amey v Cumbria CC [2016] EWHC 2856 (TCC)
[13]Amey v Cumbria CC [2016] EWHC 2856 (TCC), párrafo 18.33
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