Legislación europea para debida diligencia de derechos humanos (HRDD) - Preparación para el futuro

Introducción

El desarrollo social sostenible se considera cada vez más crítico a los efectos de garantizar la estabilidad futura de la economía mundial y del planeta. Este elemento, a menudo ignorado, de la agenda ESG (ambiental, social y de gobernanza) está cobrando cada vez más importancia para las empresas de todo el mundo, debido a que las partes interesadas son cada vez más conscientes de estos problemas y a que la legislación en este ámbito se está reforzando a nivel global. En Europa, debido a los cambios planificados en la legislación de toda la región respecto de debida diligencia de derechos humanos (HRDD) y a la ley alemana de HRDD de enero de 2023, las compañías deberán identificar y abordar los derechos humanos en sus operaciones, cadenas de suministro y cadenas de valor corriente abajo.

En este documento se explican los componentes básicos de la debida diligencia en materia de derechos humanos (HRDD), se describe la nueva legislación y se analiza el significado de estos avances para las empresas con intereses comerciales en Europa.

Definición de debida diligencia en materia de derechos humanos (HRDD)

El concepto de debida diligencia en materia de derechos humanos ha cobrado auge desde que la Organización de las Naciones Unidas (ONU) emitió sus Principios rectores sobre empresas y derechos humanos en 2011. Este marco de trabajo, conocido como el Marco Ruggie, se basa en tres pilares:

1. El deber del Estado de proteger contra los abusos de los derechos humanos, que se ejerce principalmente a través de nuevas leyes y reglamentaciones.
2. Responsabilidad de las empresas en la protección de los derechos humanos: ir más allá de las políticas empresariales y exigir marcos operativos que activen estas políticas y les den sentido y eficacia.
3. El derecho de las víctimas de acceder a medidas efectivas de reparación de las violaciones de los derechos humanos.

Razones para impulsar la legislación sobre la debida diligencia en materia de derechos humanos en Europa

Hay una serie de razones que explican el actual impulso de las leyes obligatorias sobre debida diligencia en materia de derechos humanos en Europa.

• Cumplimiento de normas internacionales: ya existen directrices de las Naciones Unidas[1] y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)[2] sobre derechos humanos y conducta responsable, incluidas las recomendaciones de la debida diligencia en materia de derechos humanos. Pero esto no es formalmente obligatorio en muchos países de la Unión Europea (UE). Del mismo modo, existen varias iniciativas relacionadas en la UE, como el Pacto Verde Europeo[3] y el Global Gateway[4], ambas centradas en el desarrollo sostenible, pero ninguna de ellas obliga a las empresas de la región a aplicar la debida diligencia en materia de derechos humanos.

• Claridad del comportamiento empresarial esperado: si bien muchas empresas están trabajando para garantizar que sus prácticas empresariales se ajusten a las directrices mundiales a través de iniciativas voluntarias, una ley sobre debida diligencia en materia de derechos humanos aportaría tanto claridad sobre lo que se exige a las empresas que operan en la UE como igualdad de condiciones, es decir, generaría coherencia y seguridad jurídica para las empresas que operan allí.

• Creación de incentivos para fomentar el cumplimiento: las normas y mecanismos voluntarios existentes sobre debida diligencia en materia de derechos humanos no incentivan suficientemente el comportamiento de las empresas en este sentido. Por lo tanto, son relativamente ineficaces. En noviembre de 2022, una encuesta mundial señaló que alrededor de un tercio de las empresas más importantes aún no habían emprendido ninguna medida pública para abordar cuestiones de derechos humanos en sus cadenas de suministro.[5] Una legislación formal sobre debida diligencia en materia de derechos humanos supondría un impulso para que las empresas que operan en la UE apliquen medidas y reconozcan su importancia, al tiempo que aumentaría la responsabilidad de las empresas por los impactos adversos.

• Apoyo a objetivos sostenibles más ambiciosos a largo plazo: los conceptos de apertura y equidad, a través de la protección de los derechos humanos, son los cimientos de la debida diligencia en materia de derechos humanos. La normalización y estandarización del enfoque y de las consideraciones implícitas en las medidas sobre debida diligencia en materia de derechos humanos en toda la UE deberían fomentar el desarrollo sostenible en todo el mundo y contribuir a instaurar un entorno empresarial mundial más justo y equitativo.

Detalles de la nueva legislación europea sobre debida diligencia en materia de derechos humanos

Los países de la UE lideran las exigencias de la debida diligencia efectiva en materia de derechos humanos y medioambiente. Mientras que Francia introdujo legislación en 2017[6] y los regímenes de información de debida diligencia entraron en vigencia recientemente en Noruega[7] y los Países Bajos,[8] otros países europeos están debatiendo dichas leyes o esperando legislación regional sobre debida diligencia en materia de derechos humanos.

Directiva europea sobre debida diligencia de las empresas en materia de sostenibilidad

En febrero de 2022, la Comisión Europea publicó su propuesta de Directiva sobre debida diligencia de las empresas en materia de sostenibilidad,[9] cuyos aspectos clave son los siguientes:

• Empresas destinatarias: la Directiva propuesta se aplicará inicialmente a todas las empresas domiciliadas en la UE con más de 500 empleados y una facturación neta mundial superior a EUR 150 millones; y a las empresas sin domicilio en la UE, pero que operen en la UE, con una facturación neta superior a EUR 150 millones generada en la UE.

• Otros sectores destinatarios: la Directiva contempla otras empresas que operan principalmente en sectores especificados de alto impacto (incluidos el textil, la agricultura, la silvicultura, la pesca, la alimentación y los recursos minerales), incluidas las empresas de la UE con más de 250 empleados y una facturación mundial neta superior a EUR 40 millones; y las empresas sin domicilio en la UE con una facturación neta superior a EUR 40 millones generada en la UE.

• Requisitos sobre debida diligencia en materia de derechos humanos: las empresas destinatarias deben llevar a cabo un proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos en sus operaciones, subsidiarias y cadenas de valor para evaluar su impacto sobre los trabajadores, las comunidades y la sociedad. El alcance de esta debida diligencia se extiende tanto a los impactos "ascendentes", es decir, los que surgen en las operaciones o cadenas de suministro de una empresa, como a los impactos "descendentes", que son los asociados al uso y eliminación de un producto o servicio por parte de un tercero.

• Medidas de las empresas: las empresas están obligadas a prevenir, cesar o mitigar los impactos adversos reales y potenciales sobre los derechos humanos mediante la integración de la debida diligencia en materia de derechos humanos en sus políticas internas. Deben establecer y mantener un procedimiento de reclamaciones, desarrollar y aplicar un plan de medidas preventivas/correctivas y solicitar garantías contractuales a los socios comerciales directos, entre otras medidas.

• Cumplimiento: la Directiva exige que los países de la UE garanticen la aplicación efectiva de las sanciones administrativas en caso de incumplimiento. Especifica que las sanciones pecuniarias deberán ser proporcionales a la facturación de la empresa. La Directiva también establece un régimen de responsabilidad civil que permite a las víctimas de impactos adversos sobre los derechos humanos recibir una indemnización por daños y perjuicios.

El alcance extraterritorial de la Directiva significa que los grupos multinacionales podrían entrar en su ámbito de aplicación incluso si no tienen presencia física en la UE. Esto significa que deben nombrar a un representante en la UE que actúe como enlace con las autoridades supervisoras de la UE.

Ley de debida diligencia en las cadenas de suministro de Alemania

En junio de 2021, el Bundestag alemán aprobó una ley sobre la debida diligencia de las empresas en las cadenas de suministro, incluido el respeto por los derechos humanos.[10] Dicha ley entrará en vigencia en 2023, con los siguientes aspectos clave:

• Empresas destinatarias: la Ley se aplica a las empresas que tienen su sede principal, administrativa o una sucursal en Alemania en función del número de empleados. Inicialmente cubre a las empresas con al menos 3,000 empleados y, a partir de 2024, a las empresas con al menos 1,000 empleados en Alemania.
  
  
• Requisitos de la debida diligencia en materia de derechos humanos: las empresas destinatarias son responsables de introducir la debida diligencia en materia de derechos humanos a lo largo de toda su cadena de suministro, incluidas sus propias operaciones, socios contratados y otros proveedores.
  
  
• Derechos protegidos: la Ley contiene 11 convenios de derechos humanos reconocidos internacionalmente que abarcan la prohibición del trabajo infantil, la esclavitud y el trabajo forzado, el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, el desconocimiento del derecho a formar sindicatos, la denegación del acceso a alimentos y agua y la apropiación ilegal de tierras y sustento, entre otros.
  
  
• Medidas de las empresas: requisito de establecer un sistema de gestión de riesgos para identificar, prevenir o minimizar los riesgos de violación de los derechos humanos. Los procedimientos de queja son obligatorios y existe la obligación de emitir informes periódicos.
  
  
• Aplicación: si las empresas no cumplen, pueden imponerse multas administrativas de hasta EUR 8 millones o hasta el 2 % de la facturación mundial anual, además de la posibilidad de quedar excluidos de contratos públicos.

Respuesta de las empresas a la legislación sobre debida diligencia en materia de derechos humanos

Según el 2022 Corporate Human Rights Benchmark (CHRB),[11] que evaluó indicadores clave de derechos humanos relacionados con 127 empresas líderes en productos alimenticios y agrícolas, tecnología de la información y las comunicaciones (TIC), así como en la industria manufacturera y la fabricación de automóviles, más de la mitad de las empresas de los tres sectores mejoraron su puntuación. Esto indica un creciente impulso en torno al respeto de los derechos humanos por parte de las empresas, estimulado por la acción reguladora.

Sin embargo, sigue habiendo una laguna importante en la aplicación de la debida diligencia en materia de derechos humanos. La encuesta reveló que, si bien muchas de estas empresas mejoraron los primeros pasos de un proceso de debida diligencia (es decir, identificar, evaluar, integrar y tomar medidas en relación con los riesgos e impactos sobre los derechos humanos), la mayoría se quedan atrás en el seguimiento y la comunicación de estas medidas. Mientras tanto, la mitad de las compañías encuestadas por el CHRB siguen sin cumplir los requisitos relativos a los procesos iniciales de la debida diligencia en materia de derechos humanos, tal y como se refleja en sus datos de 2022:[12]

Respuesta general de las empresas

Las empresas europeas se mostraron preocupadas por el avance de la legislación, sobre todo en lo que respecta a su competitividad, dado el costo que supone la introducción de estas medidas. Sin embargo, aunque es probable que estas empresas tengan que soportar una mayor carga a corto plazo, especialmente las que aún no han adoptado normas de forma voluntaria, las prácticas justas que se derivan de las reformas sostenibles a largo plazo deberían generar ahorros y a la vez promover la licencia social para operar.

La mayoría de los supuestos impactos de las empresas internacionales sobre los derechos humanos tienen lugar en países en desarrollo. En consecuencia, las compañías cubiertas por la nueva legislación sobre debida diligencia en materia de derechos humanos en Europa deben adoptar prácticas responsables y éticas a lo largo de toda la cadena de suministro. Para las empresas que ya están comprometidas con la debida diligencia en materia de derechos humanos y hacen las inversiones que corresponden, se están introduciendo las siguientes medidas:

• Desarrollo de un proceso estructurado de debida diligencia en materia de derechos humanos: las empresas consideradas como las que mejor llevan a cabo el proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos y que obtuvieron la máxima puntuación en la encuesta del CHRB de 2022 tienen un marco claramente estructurado para sus procesos de debida diligencia. Por ejemplo, Tesco cuenta con un proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos en cinco fases: análisis de riesgo, priorización e identificación de recursos, mitigación de riesgos, medidas correctivas y mecanismos de reclamación, y supervisión y comunicación.[13] Este amplio proceso de debida diligencia permite a la empresa identificar y luego concentrar los recursos en las áreas de mayor riesgo, en cualquier punto de la cadena de suministro en que surjan.
  
• Capacitar a los proveedores para que lleven a cabo un proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos
  
  • Introducción de cláusulas contractuales: para llegar a los abusos que pueden producirse más abajo en la cadena de suministro, las empresas destinatarias están introduciendo códigos de conducta para proveedores y acuerdos contractuales que exigen a los socios con los que han establecido relaciones comerciales que lleven a cabo su propio proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos. La encuesta del CHRB demostró que alrededor del 33 % de las empresas encuestadas imponen expectativas a sus proveedores a través de este tipo de cláusulas, que cubren temas como el trabajo infantil y forzoso, los derechos sobre la tierra, los derechos de la mujer y los salarios dignos. Un ejemplo es General Motors, que exige a todos los proveedores y socios comerciales con los que tiene contratos que cumplan su política de tolerancia cero con el trabajo forzoso y que apliquen expectativas similares en sus propias cadenas de suministro.[14] Ford también exige a sus proveedores que cumplan con su Código de Conducta para Proveedores, el cual establece obligaciones para las relaciones con los proveedores en áreas relacionadas con los derechos humanos y exige que los proveedores apliquen un código de prácticas similar y que los subcontratistas hagan lo mismo.[15]
    
  • Elaboración de listas de comprobación para autoevaluación: algunas empresas internacionales elaboraron listas de comprobación para autoevaluación con el fin de ayudar a que se tome conciencia de los problemas y a detectarlos lo antes posible en la cadena de suministro. Por ejemplo, Hitachi elaboró cuestionarios para proveedores[16] y Coca-Cola redactó siete listas específicas que distribuye como parte de su proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos, entre las que se incluyen la ubicación de las plantas, los trabajadores inmigrantes y el trabajo infantil.[17] Estas evaluaciones se realizan al inicio de todas las relaciones, con seguimientos periódicos, para poder identificar y mitigar los riesgos relacionados con los derechos humanos.
    
  • Capacitación: para que los proveedores puedan llevar a cabo un proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos suficientemente exhaustivo, las empresas están mejorando sus procesos mediante la capacitación y el compromiso continuos. Por ejemplo, Ford ofrece un módulo de formación sobre "Debida diligencia en las tarifas de contratación" a los proveedores ubicados en países con mayor riesgo de trabajo forzoso y cerca de 150 proveedores ya lo han completado.[18]
    
• Ayuda de terceros: las empresas tendrán que recurrir a terceros con experiencia en derechos humanos para mejorar su marco de debida diligencia en materia de derechos humanos y para poner en marcha los procesos que sean necesarios. Hay muchos ejemplos de este tipo de iniciativas en la UE. De hecho, Tesco afirma haber desarrollado su proceso de debida diligencia en consulta con partes interesadas externas, incluidas las organizaciones no gubernamentales (ONG) como Ethical Trading Initiative, Unseen y Oxfam.[19] Una vez implementado, se sigue recurriendo al apoyo externo. Unilever llevó a cabo un análisis de deficiencias en su proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos comparándolo con directrices externas[20] y Ford utilizó herramientas de evaluación en línea y materiales de capacitación sobre debida diligencia proveniente de Responsible Business Alliance.[21] La legislación de la UE también permite a las empresas destinatarias recurrir a auditores externos para controlar el cumplimiento de los requisitos del proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos por parte de sus socios comerciales.
  

Énfasis sectorial

Existen diferencias entre sectores en cuanto al modo en que las empresas abordan los requisitos de la cadena de suministro que forman parte de la legislación sobre debida diligencia en materia de derechos humanos, como se muestra a continuación (en función de los datos de la encuesta del CHRB de 2022)[22]:

Si bien las empresas pueden adoptar distintos métodos para el proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos independientemente de su sector, existen grandes diferencias entre las industrias.

El sector alimentario y agrícola se comporta relativamente bien en términos del proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos. El principal problema de derechos humanos que afecta a esta industria es la vulnerabilidad de la mano de obra, que a menudo incluye a mujeres e inmigrantes, siendo el trabajo forzado un motivo de preocupación. Como resultado, dos tercios de las empresas encuestadas por el CHRB en este sector incluyen un requisito para los proveedores que prohíbe las restricciones a la libertad de circulación de los trabajadores. Además, posiblemente en relación con una mayor conciencia de los consumidores sobre la elección de alimentos éticos, casi la mitad de las empresas agroalimentarias encuestadas tienen un puesto directivo responsable de la toma de decisiones en materia de derechos humanos, lo cual está estrechamente relacionado con los resultados de la debida diligencia.

El sector automotriz, en cambio, no tiene un buen historial de debida diligencia en materia de derechos humanos hasta la fecha. Entre los temas que siguen siendo motivo de preocupación en esta industria y su cadena de suministro figuran el trabajo forzado, la falta de salarios dignos y las restricciones a la libertad de asociación. La ausencia de prácticas de debida diligencia en materia de derechos humanos en el sector automotriz podría deberse tanto a la complejidad de las cadenas de suministro como a la consiguiente dificultad de supervisar los derechos humanos y de exigir responsabilidades a las empresas.

La industria de las tecnologías de la información y comunicaciones también se enfrenta a problemas de explotación de la mano de obra, como el trabajo forzado, las prolongadas horas extra y los entornos de trabajo inseguros. Si bien el compromiso con el proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos varía entre las empresas del sector de las tecnologías de la información y comunicaciones, en general, tiene unos requisitos más estrictos para la cadena de suministro en lo que respecta a cuestiones relevantes de derechos humanos que las empresas de los otros dos sectores. Por ejemplo, estas empresas de tecnología de la información y las comunicaciones prohíben el trabajo infantil y mantienen buenas prácticas en materia de salarios dignos.

Directrices para empresas internacionales

El avance de la legislación sobre debida diligencia en materia de derechos humanos en Europa tendrá importantes repercusiones más allá de las fronteras de la región, incluso en las empresas que operan en esa zona geográfica. Según la experiencia de las empresas internacionales que ya están tomando medidas, recomendamos a las corporaciones multinacionales que se posicionen ante el impulso legislativo sobre debida diligencia en materia de derechos humanos de la siguiente manera:

1. Participación de directivos: garantizar que haya cargos directivos con responsabilidad designada en materia de derechos humanos y elaborar un compromiso de orden público.
   
   
2. Descripción de las políticas existentes: consultar los procesos y sistemas que ya están en marcha para examinar y gestionar los impactos adversos sobre los derechos humanos con el fin de evitar duplicaciones y aprovechar los marcos existentes.
   
3. Definición de riesgos sociales: entender dónde se encuentra la exposición al riesgo a lo largo de toda la cadena de valor para garantizar la priorización de los riesgos clave y un enfoque informado para la creación de políticas y las medidas de mitigación y recuperación en el proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos. Esto incluye la determinación del perfil de los proveedores para garantizar que se abordan los problemas de alto riesgo de la cadena de suministro.
   
   
4. Desarrollar y aplicar una política de debida diligencia en materia de derechos humanos: una política de debida diligencia en materia de derechos humanos, ya sea que comprenda sistemas adicionales o completamente nuevos, incluirá una evaluación del impacto sobre los derechos humanos para identificar los problemas en las operaciones de una empresa, las cadenas de suministro y las cadenas de valor descendentes, la priorización y la mitigación.
   
5. Revisión del proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos: una política en sí misma no es suficiente. Será necesario implementar un marco y un proceso activos de debida diligencia en materia de derechos humanos para demostrar a todas las partes interesadas los mecanismos que se utilizan para identificar, mitigar y responder a cualquier riesgo que se presente en sus cadenas de valor. Esto incluirá la realización de investigaciones reales del proceso de debida diligencia, ya sea en forma abierta o reservada.
   
6. Reparación: elaborar una política y proceso de reparación para garantizar que cualquier problema se aborde y gestione adecuadamente con el objeto de evitar un impacto adverso y demostrar su compromiso frente a los objetivos de derechos humanos. Identificar a las partes interesadas pertinentes con las que deben comprometerse durante este proceso.
   
   
7. Incorporación de la debida diligencia en materia de derechos humanos a toda la cadena de suministro: redactar disposiciones que respeten los derechos humanos para incorporarlas a los códigos de conducta y acuerdos contractuales de los proveedores. Asegurarse de que todas las partes interesadas entiendan las ventajas de participar en esta actividad y ofrecerles la ayuda cuando y donde la necesiten.
   
   
8. Seguimiento de los avances: deben establecerse medidas apropiadas para garantizar tanto la eficacia de la política global de debida diligencia en materia de derechos humanos como el cumplimiento de la legislación pertinente en todos los niveles. Esto podría incluir la introducción de un procedimiento interno de reclamaciones y un mecanismo de denuncia de irregularidades que permita a las partes interesadas plantear sus inquietudes en relación con problemas de derechos humanos y las medidas adoptadas en respuesta a ellos, así como controles para verificar el cumplimiento por parte de los proveedores. Las organizaciones externas pueden ayudar en esta revisión continua.

Conclusión

Las empresas y otras organizaciones se enfrentan a nuevos desafíos a medida que se promulga y aplica formalmente en Europa la legislación sobre debida diligencia en materia de derechos humanos. Ahora es el momento de que las empresas con importantes relaciones comerciales en Europa identifiquen y analicen los problemas de derechos humanos que puedan tener, incluidos los que se produzcan a lo largo de su cadena de suministro. Un experto en investigaciones globales puede ofrecer servicios de asesoramiento para ayudar a las empresas de todo el mundo a evaluar, desarrollar e implementar los requisitos de debida diligencia en materia de derechos humanos y hacer posible un abordaje práctico, exhaustivo y a la vez eficaz de los riesgos sociales y de derechos humanos, su identificación, mitigación y respuesta.

Acerca del autor

Philippa Symington es directora sénior de la práctica de Investigaciones Globales de J.S. Held, con sede en el Reino Unido. Se especializa en investigaciones complejas y otros proyectos de mitigación de riesgos. Philippa realizó investigaciones preventivas y reactivas para evaluar la exposición al riesgo de organizaciones mundiales en una amplia gama de sectores industriales. Esto incluye la preparación de estrategias de cumplimiento y gobierno corporativo, análisis de riesgos en materia de derechos humanos, debida diligencia, inteligencia empresarial y procesos de monitoreo en EMEA, Asia y en todo el mundo. Cuenta con más de una década de experiencia en Asia, donde ocupó cargos en Hong Kong, Japón, Singapur y China, y anteriormente codirigió el equipo de investigaciones de EMEA de una consultora de riesgos internacional. Tiene un MBA centrado en sostenibilidad y fue ponente en temas de riesgo país.

Puede comunicarse con Phillipa escribiendo a psymington@jsheld.com.

Referencias

[1] GuidingPrinciplesBusinessHR_EN.pdf (ohchr.org)

[2] OECD Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct - OECD

[3] A European Green Deal | European Commission (europa.eu)

[4] Global Gateway | European Commission (europa.eu)

[5] 2022-CHRB-Insights-Report_FINAL_23.11.22.pdf

[6] LOI n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre (1) - Légifrance (legifrance.gouv.fr)

[7] Prop. 150 L (2020–2021) - regjeringen.no

[8] Staatsblad 2019, 401 | Overheid.nl > Officiële bekendmakingen (officielebekendmakingen.nl)

[9] Sustainable corporate governance (europa.eu)

[10] BMAS - Act on Corporate Due Diligence in Supply Chains

[11] 2022-CHRB-Insights-Report_FINAL_23.11.22.pdf

[12] 2022-CHRB-Insights-Report_FINAL_23.11.22.pdf

[13] Our approach to human rights - Tesco PLC

[14] Upholding Human Rights | General Motors 2021 Sustainability Report (gmsustainability.com)

[15] Human Rights Report 2022 (ford.com)

[16] Modern Slavery Act | Hitachi in UK

[17] Human Rights Self-Assessment Checklists | The Coca-Cola Company

[18] Human Rights Report 2022 (ford.com)

[19] Our approach to human rights - Tesco PLC

[20] Unilever 2021 Human Rights Progress Report

[21] Human Rights Report 2022 (ford.com)

[22] 2022-CHRB-Insights-Report_FINAL_23.11.22.pdf