Perspectivas
El material de este documento es fruto de la investigación, recopilación y redacción de J.S. Held. Se publicó originalmente en el ACE International Cost Engineering Journal.
El Subcomité de Reclamos y Resolución de Conflictos de AACE International ("Subcomité de CDR") es un grupo de profesionales y expertos que participan activamente en la preparación, el análisis, la gestión, la mitigación y la resolución de reclamos y conflictos que surgen en los proyectos. El objetivo general del Subcomité de CDR es ofrecer un foro neutral y profesional donde los profesionales involucrados en el proceso de resolución de conflictos y reclamos puedan reunirse para debatir y desarrollar contenido técnico sobre cuestiones de interés común. Estas cuestiones relacionadas con los reclamos se centran normalmente en los análisis de demoras en el cronograma, interrupciones y cuantificación de daños, lo cual también incluye evaluaciones de derechos y responsabilidades.
Si bien el Subcomité de CDR se dedica exclusivamente a la resolución de reclamos y conflictos, muchas de las otras áreas funcionales técnicas de AACE International forman parte de los diversos análisis de reclamos. Por ejemplo, entre las áreas técnicas de AACE que normalmente se abordan durante un análisis de reclamos se incluyen las siguientes:
Así, sería útil para los profesionales de estas áreas estar más familiarizados con los reclamos y conflictos, y con cómo su producto de trabajo podría influenciar los análisis que normalmente se hacen en los reclamos y en los que a menudo se basan los expertos. Este artículo sirve como una introducción a la resolución de conflictos y reclamos para profesionales interesados en esta práctica.
Los reclamos y los conflictos son conceptos diferentes, aunque relacionados. Según la definición de ambos términos, podemos concluir que un conflicto es un desacuerdo general, mientras que un reclamo implica un proceso más formal, que incluye la presentación de demandas por escrito. [1]
Si bien las definiciones anteriores sugieren que el conflicto o reclamo es entre un propietario y un contratista, a menudo hay otras partes involucradas en los conflictos, como diseñadores, subconsultores, gerentes de construcción, subcontratistas, aseguradoras y socios capitalistas, entre otros. La naturaleza y la participación de las partes estarán determinadas por el método de entrega del proyecto [3] y el formato del acuerdo contractual. [4]
Un documento importante al que se hace referencia en cada una de las definiciones anteriores es el contrato, o el acuerdo legal entre las partes. El contrato normalmente incluye los siguientes tipos de documentos: el acuerdo y las enmiendas; las condiciones generales, especiales y complementarias; los planos, los dibujos y las especificaciones técnicas; la propuesta y la oferta para licitación del contratista; y otros documentos a los que se hace referencia de forma específica en el acuerdo. En un modelo de diseño-oferta-construcción típico para proyectos de construcción, el propietario contrata a un diseñador para que prepare los documentos contractuales de conformidad con los estándares de la industria. El propietario luego elige a un contratista para que construya el proyecto tal cual se describe en los documentos contractuales. Los contratistas realizan sus ofertas para licitación del proyecto con base en sus medios y métodos planificados para la ejecución de este, con la expectativa de que los documentos de diseño estén completos y que cualquier variación significativa se pagará mediante una orden de cambio.
Respecto de los reclamos y conflictos, hay requisitos, conceptos y cláusulas clave que el contrato debería abordar y que quienes participan del proyecto deben leer, comprender y cumplir. Las cláusulas sobre estos temas clave se encuentran normalmente en las condiciones generales e incluyen lo siguiente:
Los conflictos y los reclamos normalmente surgen cuando hay un cambio dentro del contexto del contrato y las partes no pueden llegar a un acuerdo sobre las cuestiones que se están negociando.
Los conflictos y reclamos pueden deberse a varios motivos, entre ellos:
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Como consecuencia de una o más de las causas anteriores, el contratista puede creer que tiene derecho a una compensación o a un plazo adicional y solicita una orden de cambio, una orden de variación o una solicitud de ajuste equitativo ("REA"). Por otro lado, el propietario quizás considera que el contratista no tiene derecho a dicho cambio y rechaza la solicitud o hace una contraoferta. En este punto, el contratista puede presentar un reclamo y dar seguimiento a la cuestión a través del proceso de resolución de conflictos detallado en el contrato.
La mayoría de los contratos proporcionan un proceso para el inicio y la resolución de conflictos que incluye la ubicación, la jurisdicción y el foro correspondiente para llevar adelante los procedimientos. En general, los procesos incluyen a un encargado de tomar decisiones y pueden categorizarse en un grupo autodecidido o una adjudicación.
Independientemente del método para la resolución de conflictos utilizado, las prácticas para gestionar, documentar, probar derechos, analizar y cuantificar reclamos son similares. Como ya comentamos en este artículo, el contrato debería identificar la información requerida para enviar junto con una orden de cambio o un reclamo, incluido un análisis de impacto en el tiempo y los registros de costos detallados. El hecho de no seguir debidamente el proceso puede traer aparejada la pérdida de la oportunidad de recuperación.
En general, es responsabilidad del demandante probar un reclamo. Práctica recomendada ("PR") de AACE International n.º 120R-21, Demostración de derecho a órdenes de cambio o reclamos en relación con un contrato: con aplicación en la ingeniería, las adquisiciones y la construcción, es un recurso técnico primario que aborda los elementos necesarios para determinar la existencia de un derecho desde un punto de vista técnico y proporciona orientación en cuanto a los múltiples elementos a tener en cuenta a la hora de desarrollar una orden de cambio o un reclamo. Como tal, una orden de cambio, una variación, un reclamo o un paquete de presentación de una solicitud de ajuste equitativo deberían incluir y abordar los siguientes elementos:
Cuando un conflicto deviene en un reclamo formal, hay partes adicionales del proceso que debemos comprender durante la preparación del reclamo que se va a presentar. El proceso de finalización y presentación de un reclamo formal debe considerar lo siguiente:
Este artículo presenta los conceptos generales asociados con la resolución de conflictos y reclamos, materia en la que se especializa el Subcomité de CDR. El objetivo es darles a los profesionales de otras áreas técnicas de AACE una introducción al proceso de reclamos para que puedan entender mejor la influencia que su producto de trabajo podría tener en los diferentes análisis que normalmente se llevan a cabo cuando se realiza un reclamo y en los que a menudo se basan los expertos. Si tiene interés en alguno de los temas aquí abordados, comuníquese con los miembros del Subcomité de CDR o consulte la biblioteca de recursos de AACE para ver las prácticas recomendadas y los artículos técnicos publicados con la aprobación del Subcomité de CDR.
Le agradecemos a John Ciccarelli, PE, CCP, PSP, FAACE, por aportar su conocimiento y experiencia, que fueron de gran ayuda en esta investigación.
John Ciccarelli es director en la práctica de Asesoría en Construcción de J.S. Held. John tiene más de 25 años de experiencia en consultoría experta y servicios de asesoría en proyectos para clientes en las industrias de la ingeniería y la construcción a nivel global. La experiencia de John incluye resolución de conflictos y apoyo en litigios, evaluación de costos de construcción y auditorias, evaluación de administración de riesgos, administración y controles del proyecto y supervisión en la construcción. Regularmente, se enfoca en las demoras en la programación, pérdida de productividad y cuantificación de los costos por daños y participa en varias fases de la administración y litigación de reclamos, incluyendo revisión de cambio de órdenes; descubrimiento, mediación, discusión de acuerdos; preparar reporte de expertos e informes; y presentar testimonio experto en procedimientos legales formales.
Puede comunicarse con John escribiendo a [email protected] o llamando al +1 917 779 0131.
Describimos una forma clara y lógica de proceder para resolver conflictos mediante la disposición de tasación de la póliza de seguro.
La indemnización del asegurado es un principio básico de la industria de los seguros de propiedad. Un principio similar sostiene que el tomador del seguro debe ser "resarcido", pero no colocado en una posición mejor a la que tenía antes…