Introducción a reclamos y conflictos (Reclamos 101)

El material de este documento es fruto de la investigación, recopilación y redacción de J.S. Held. Se publicó originalmente en el ​​​​​​​ACE International Cost Engineering Journal​​​​​​​.

Introducción

El Subcomité de Reclamos y Resolución de Conflictos de AACE International ("Subcomité de CDR") es un grupo de profesionales y expertos que participan activamente en la preparación, el análisis, la gestión, la mitigación y la resolución de reclamos y conflictos que surgen en los proyectos. El objetivo general del Subcomité de CDR es ofrecer un foro neutral y profesional donde los profesionales involucrados en el proceso de resolución de conflictos y reclamos puedan reunirse para debatir y desarrollar contenido técnico sobre cuestiones de interés común. Estas cuestiones relacionadas con los reclamos se centran normalmente en los análisis de demoras en el cronograma, interrupciones y cuantificación de daños, lo cual también incluye evaluaciones de derechos y responsabilidades.

Si bien el Subcomité de CDR se dedica exclusivamente a la resolución de reclamos y conflictos, muchas de las otras áreas funcionales técnicas de AACE International forman parte de los diversos análisis de reclamos. Por ejemplo, entre las áreas técnicas de AACE que normalmente se abordan durante un análisis de reclamos se incluyen las siguientes:

• Administración de contratos
• estimación de costos
• Gestión de riesgos y decisiones
• Valor devengado
• Planificación y programación
• Control de costos y proyectos
• Gestión del valor

Así, sería útil para los profesionales de estas áreas estar más familiarizados con los reclamos y conflictos, y con cómo su producto de trabajo podría influenciar los análisis que normalmente se hacen en los reclamos y en los que a menudo se basan los expertos. Este artículo sirve como una introducción a la resolución de conflictos y reclamos para profesionales interesados en esta práctica.

Antecedentes

Los reclamos y los conflictos son conceptos diferentes, aunque relacionados. Según la definición de ambos términos, podemos concluir que un conflicto es un desacuerdo general, mientras que un reclamo implica un proceso más formal, que incluye la presentación de demandas por escrito. [1]

• Conflicto: un desacuerdo entre el propietario y el contratista en cuanto a una cuestión de hecho o a una interpretación del contrato que no puede resolverse mediante negociaciones de un modo satisfactorio para ambas partes.
• Reclamo: consiste en una demanda o declaración de derechos de una parte contra la otra por daños sufridos en virtud de los términos y condiciones de un contrato legalmente vinculante. Los daños pueden incluir dinero, tiempo u otra compensación para resarcir al demandante. [2]
  

Si bien las definiciones anteriores sugieren que el conflicto o reclamo es entre un propietario y un contratista, a menudo hay otras partes involucradas en los conflictos, como diseñadores, subconsultores, gerentes de construcción, subcontratistas, aseguradoras y socios capitalistas, entre otros. La naturaleza y la participación de las partes estarán determinadas por el método de entrega del proyecto [3] y el formato del acuerdo contractual. [4]

Un documento importante al que se hace referencia en cada una de las definiciones anteriores es el contrato, o el acuerdo legal entre las partes. El contrato normalmente incluye los siguientes tipos de documentos: el acuerdo y las enmiendas; las condiciones generales, especiales y complementarias; los planos, los dibujos y las especificaciones técnicas; la propuesta y la oferta para licitación del contratista; y otros documentos a los que se hace referencia de forma específica en el acuerdo. En un modelo de diseño-oferta-construcción típico para proyectos de construcción, el propietario contrata a un diseñador para que prepare los documentos contractuales de conformidad con los estándares de la industria. El propietario luego elige a un contratista para que construya el proyecto tal cual se describe en los documentos contractuales. Los contratistas realizan sus ofertas para licitación del proyecto con base en sus medios y métodos planificados para la ejecución de este, con la expectativa de que los documentos de diseño estén completos y que cualquier variación significativa se pagará mediante una orden de cambio.

Respecto de los reclamos y conflictos, hay requisitos, conceptos y cláusulas clave que el contrato debería abordar y que quienes participan del proyecto deben leer, comprender y cumplir. Las cláusulas sobre estos temas clave se encuentran normalmente en las condiciones generales e incluyen lo siguiente:

• Cambios/reclamos: entender el proceso para la gestión de órdenes de cambio y la extensión de plazos, y los requisitos para iniciar el proceso de resolución del conflicto o reclamo y la priorización de la decisión. [5]
• Requisitos de tiempo/cronograma: entender los hitos del proyecto; los daños liquidados aplicables; las cláusulas que indican que el cumplimiento de los plazos es esencial para el contrato o que no se liquidarán daños por demoras; la metodología de análisis de las extensiones de plazos y los aspectos técnicos de la programación, incluidos los requisitos de la programación del método del camino crítico (CPM); la programación de base; el nivel de detalle; las relaciones; la flotación; el código de la actividad; la preparación y el formato de informes; y la programación de la recuperación.
• Avisos: se deben seguir los requisitos de notificación y las acciones de seguimiento que se indican en el contrato frente a un cambio o un evento potenciales. Si se incumple un plazo de notificación, el reclamo queda en riesgo de ser rechazado.
• Fuerza mayor: eventos que no pueden anticiparse, que afectan el trabajo y que exceden el control de las partes, por ejemplo, actos de guerra, inclemencias meteorológicas, huelgas y otros eventos especificados en el contrato.

Los conflictos y los reclamos normalmente surgen cuando hay un cambio dentro del contexto del contrato y las partes no pueden llegar a un acuerdo sobre las cuestiones que se están negociando.

Causas de reclamos y conflictos

Los conflictos y reclamos pueden deberse a varios motivos, entre ellos:

Como consecuencia de una o más de las causas anteriores, el contratista puede creer que tiene derecho a una compensación o a un plazo adicional y solicita una orden de cambio, una orden de variación o una solicitud de ajuste equitativo ("REA"). Por otro lado, el propietario quizás considera que el contratista no tiene derecho a dicho cambio y rechaza la solicitud o hace una contraoferta. En este punto, el contratista puede presentar un reclamo y dar seguimiento a la cuestión a través del proceso de resolución de conflictos detallado en el contrato.

Proceso normal de resolución de conflictos y reclamos

La mayoría de los contratos proporcionan un proceso para el inicio y la resolución de conflictos que incluye la ubicación, la jurisdicción y el foro correspondiente para llevar adelante los procedimientos. En general, los procesos incluyen a un encargado de tomar decisiones y pueden categorizarse en un grupo autodecidido o una adjudicación.

• El concepto de "encargado de tomar decisiones" implica normalmente al diseñador como el responsable inicial de tomar una decisión sobre una orden de cambio presentada o una cuestión disputada del proyecto.
• En el caso del grupo autodecidido en procesos de resolución de conflictos, normalmente se hace la resolución al nivel del proyecto y las partes tienen voz en la decisión. Estas opciones incluyen lo siguiente:
  • Evasión: la mayoría de los conflictos evadidos, si no todos, se transforman en problemas más grandes y no se resuelven por sí solos.
  • Negociación: entre las partes, e involucra solo a las partes. Las negociaciones al nivel del proyecto pueden llevarse a cabo informalmente mediante conversaciones, correos electrónicos, mensajes de texto y llamadas telefónicas, o pueden realizarse formalmente a través de reuniones, documentación y presentaciones.
  • Mediación: las partes voluntariamente traen a un tercero respetado, neutral y que no forma parte del conflicto para facilitar llegar a una resolución aceptable para ambas partes. Los mediadores no deciden ni se pronuncian sobre el asunto, pero trabajan en conjunto con las partes para que puedan llegar a un acuerdo.
  • Junta de revisión de conflictos (DRB): normalmente es un proceso definido en el contrato, con tres miembros neutrales que forman parte de un panel y que deciden cuestiones disputadas de un proyecto de forma oportuna. Los miembros de esta junta realizan visitas a la obra y audiencias según sea necesario.
• Los procesos de adjudicación para la resolución de conflictos son aquellos en los que alguien más decide el destino de la cuestión. Las opciones de procesos de adjudicación incluyen las siguientes:
  • Arbitraje: el sometimiento de un conflicto ante una o más personas imparciales (normalmente familiarizadas con la industria de la construcción) para que tomen una decisión definitiva vinculante (a veces no vinculante) sobre el caso, denominada "laudo". Los laudos normalmente se realizan por escrito.
  • Litigio: el reclamo se presenta ante una dependencia estatal o federal en la forma de una demanda y se decide en un juicio con la decisión de un juez o un jurado. Puede ser un proceso largo y lento, y puede haber apelaciones.

Independientemente del método para la resolución de conflictos utilizado, las prácticas para gestionar, documentar, probar derechos, analizar y cuantificar reclamos son similares. Como ya comentamos en este artículo, el contrato debería identificar la información requerida para enviar junto con una orden de cambio o un reclamo, incluido un análisis de impacto en el tiempo y los registros de costos detallados. El hecho de no seguir debidamente el proceso puede traer aparejada la pérdida de la oportunidad de recuperación.

Elementos de un reclamo

En general, es responsabilidad del demandante probar un reclamo. Práctica recomendada ("PR") de AACE International n.º 120R-21, Demostración de derecho a órdenes de cambio o reclamos en relación con un contrato: con aplicación en la ingeniería, las adquisiciones y la construcción, es un recurso técnico primario que aborda los elementos necesarios para determinar la existencia de un derecho desde un punto de vista técnico y proporciona orientación en cuanto a los múltiples elementos a tener en cuenta a la hora de desarrollar una orden de cambio o un reclamo. Como tal, una orden de cambio, una variación, un reclamo o un paquete de presentación de una solicitud de ajuste equitativo deberían incluir y abordar los siguientes elementos:

• Determinación de derechos: tiene dos perspectivas: una legal y una técnica.
  • Desde una perspectiva legal, primero y principal, debe consultarse a los abogados para formular los desafíos y requerimientos para determinar el derecho a reembolso respecto de la cuestión en disputa. Los profesionales de reclamos deberían entender y considerar una cuestión disputada en el contexto del contrato, las leyes y regulaciones aplicables, las disposiciones sobre notificación y el proceso de resolución de conflictos.
  • La perspectiva técnica de una cuestión disputada considera el alcance del trabajo sobre la base del contrato para confirmar que la cuestión estaba fuera de alcance o se trataba de una orden de cambio. En la mayoría de los contratos se identifican los análisis y el material técnico requeridos para acompañar la presentación de un reclamo y calcular el tiempo y los costos adicionales (es decir, análisis de respaldo, respaldo de costos y documentación).
• Demostración de causa y responsabilidad: este elemento técnico debería enfocarse en desarrollar varios análisis de causa y efecto para establecer la relación de causalidad (nexo) entre los hechos/eventos y los impactos en disputa. Estos análisis pueden incluir el análisis forense de demoras en el cronograma, el análisis de pérdida de productividad (por interrupciones), el análisis de cuantificación de daños y otros análisis técnicos para probar causalidad.
  • Análisis forense de demoras en el cronograma: los conflictos a menudo incluyen la presencia de demoras o un evento o una cuestión que "hacen que el trabajo o parte de este inicie o se complete después de lo planeado o programado". [6] Podría hacerse valer un reclamo por los impactos que resultaron en tiempo adicional que podría aumentar la duración del proyecto, lo cual normalmente trae aparejados costos adicionales para ambas partes.
    
    Práctica recomendada (RP) de AACE International n.º 29R-03: el análisis forense de cronograma es un recurso técnico primario que aborda la existencia de demora en un reclamo y brinda orientación a la industria para la aplicación del cronograma de CPM en el análisis forense de cronograma para medir la demora (incluidas las interrupciones y la aceleración) e identificar las actividades afectadas para centrarse en determinar la causa. Los protocolos que se detallan en la RP29R-03 tienen en cuenta numerosos factores, entre ellos los siguientes:
    
    • Programación de base según lo planeado
    • Cronogramas de base reformulados y actualizaciones del avance en el cronograma contemporáneo
    • Nueve protocolos de implementación de métodos de análisis
    • Demora concurrente
    • Ruta crítica y flotación
    • Datos conforme a lo construido
    • Factores para la elección de un método
      
      En general, el análisis forense de demoras en el cronograma determinará si la demora es justificable o no y, si lo es, si es o no compensable.
      
  • Pérdida de productividad: otro elemento que puede estar presente en los conflictos y reclamos, ligado a las demoras y los daños, es una afirmación de impactos que resultan de la pérdida de productividad ("LoP"). Los reclamos por pérdida de productividad pueden ser contenciosos, y el efecto en los costos y el cronograma puede ser difícil de identificar y cuantificar. A menudo, las pérdidas de productividad ocurren a causa de una o varias interrupciones. Una interrupción se define como "[…] una interferencia (acción o evento) en el progreso ordenado de un proyecto o actividad[…] el efecto del cambio en el trabajo no modificado y se manifiesta principalmente como un efecto adverso en la productividad de la mano de obra[…]". [7]
    
    Práctica recomendada (RP) de AACE International n.º 25R-03: la estimación de la pérdida de productividad de mano de obra en reclamos en la industria de la construcción es un recurso técnico primario que aborda la pérdida de propiedad en un reclamo y brinda orientación a la industria para la aplicación de análisis relacionados con la captación del efecto de la pérdida de productividad en los costos y el cronograma. Los métodos que se detallan en la RP25R-03 tienen en cuenta varios factores, entre ellos los siguientes:
    • Definiciones de la industria de productividad (es decir, la tasa de producción; resultado por unidad de entrada) y pérdida de productividad (la productividad real es menor que la que podría lograrse en condiciones de trabajo normales según lo planificado).
    • Causas comunes de pérdida de productividad
    • Los registros de control del proyecto disponibles, especificamente de la mano de obra y las cantidades instaladas, para facilitar la selección de un método de estimación
    • Los diferentes métodos de análisis utilizados, incluidos los análisis específicos del proyecto (es decir, la prueba de la milla medida, el análisis de valor ganado, la observación directa), estudios específicos de la industria (es decir, aceleración, horas extra, impacto acumulado e inclemencias climáticas) y estudios generales (es decir, MCAA, Construction Industry Institute, Leonard Study) y los métodos basados en el costo.
      
      
  • Hay otros análisis técnicos que se usan para establecer causalidad de eventos de impacto por demoras, interrupciones y daños. Según el tipo de datos disponibles en el archivo del proyecto, los siguientes son algunos ejemplos de cuestiones que pueden analizarse para respaldar un reclamo:
    
    
    • Órdenes de cambio: el momento de realización, la frecuencia y la magnitud de las órdenes de cambio aprobadas y rechazadas.
    • Planos de taller: el momento de realización y el tiempo de entrega de la aprobación, las revisiones de diseño o los cambios progresivos en el alcance del proyecto y el reciclado de entregas.
    • Solicitudes de información ("RFI"): el momento de realización, la frecuencia, la disposición y el tiempo de respuesta de las RFI y otras revisiones de diseño.
    • Calidad: seguimiento de la mano de obra y adaptación del alcance (es decir, soldadura).
      
      Estos análisis a menudo se presentan en tablas, cuadros y gráficos, además de otras ilustraciones, para comunicar los hallazgos y demostrar el nexo causal con los eventos de impacto en disputa.
• Cuantificación de daños: el elemento culminante en todo reclamo es la cuantificación de los daños que representan costos adicionales incurridos por el demandante y que resultan del evento de impacto. Los montos reclamados a considerarse como daños reembolsables pueden incluir los siguientes:
  • Saldo contractual impago pendiente y órdenes de cambio (aprobadas y no aprobadas), que pueden consistir en costos directos del proyecto en términos de manos de obra, materiales, equipos, subcontratistas y consultores.
  • Costos del proyecto indirectos relacionados con el tiempo por condiciones generales (es decir, supervisión en campo, oficina de campo, residuos, servicios públicos, etc.).
  • Costos generales de la oficina central relacionados con el personal de dicha oficina, los gastos, los viáticos, los gastos legales, la depreciación y otros costos corporativos que no se hayan asignado directamente al proyecto.
  • Interés, seguro, bono.
  • Margen de ganancia.
• La elección de la metodología para la cuantificación de daños puede estar influenciada por los registros y los datos del proyecto disponibles. Quienes juzgan los hechos normalmente determinan que los enfoques discretos son más precisos y efectivos que los otros métodos basados en los costos. Las metodologías para la cuantificación de daños a considerar incluyen las siguientes:
  • Los enfoques discretos específicos del proyecto, que pueden implicar o basarse en la preparación de estimaciones específicas para los cambios o el trabajo adicional, un análisis de la pérdida de productividad (es decir, el análisis de milla medida), las estimaciones de costos por lo que "deberían haber hecho", el análisis de valor ganado y los manuales y estándares (factores) de la industria.
  • Los métodos basados en el costo, si bien normalmente tienen menos aceptación por tener determinadas falencias, incluyen el método de costo total, el método de costo total modificado y el enfoque Quantum Meruit.
• Documentación: el último elemento, pero sin dudas no el menos importante, subyacente a todo conflicto y reclamo es la documentación. La documentación de respaldo es vital para cada uno de los elementos anteriores y para desarrollar la presentación de un reclamo o una orden de cambio exhaustivos e irreprochables. Cuando surge un evento problemático, es una práctica recomendada documentar inmediatamente los problemas, los eventos y los hechos mediante la notificación por escrito, además de recopilar (o continuar recopilando) datos relevantes. Debería crearse un archivo específico y asignarse una cuenta de costos a la cuestión, y los impactos deberían insertarse en el cronograma, según corresponda.

Preparación del reclamo

Cuando un conflicto deviene en un reclamo formal, hay partes adicionales del proceso que debemos comprender durante la preparación del reclamo que se va a presentar. El proceso de finalización y presentación de un reclamo formal debe considerar lo siguiente:

• Comprender y observar los plazos y requisitos para reclamos del contrato. Esto incluye la preparación de un cronograma para el desarrollo y la presentación del reclamo.
• Comprender la audiencia y la ubicación donde tendrán lugar los procedimientos para la resolución de conflictos.
• Elaborar un borrador del reclamo; confirmar el derecho; demostrar causalidad mediante un análisis forense del cronograma, un análisis de pérdida de productividad y otros análisis técnicos; y cuantificar los daños.
• Contratar o consultar abogados y un especialista en reclamos experimentado en conflictos relacionados con la construcción.
• Recopilar, ensamblar y preparar la documentación de respaldo para el proceso de descubrimiento y presentación de pruebas, incluida la Información almacenada electrónicamente ("ESI").

Conclusión

Este artículo presenta los conceptos generales asociados con la resolución de conflictos y reclamos, materia en la que se especializa el Subcomité de CDR. El objetivo es darles a los profesionales de otras áreas técnicas de AACE una introducción al proceso de reclamos para que puedan entender mejor la influencia que su producto de trabajo podría tener en los diferentes análisis que normalmente se llevan a cabo cuando se realiza un reclamo y en los que a menudo se basan los expertos. Si tiene interés en alguno de los temas aquí abordados, comuníquese con los miembros del Subcomité de CDR o consulte la biblioteca de recursos de AACE para ver las prácticas recomendadas y los artículos técnicos publicados con la aprobación del Subcomité de CDR.

Reconocimientos

Le agradecemos a John Ciccarelli, PE, CCP, PSP, FAACE, por aportar su conocimiento y experiencia, que fueron de gran ayuda en esta investigación.

John Ciccarelli es director en la práctica de Asesoría en Construcción de J.S. Held. John tiene más de 25 años de experiencia en consultoría experta y servicios de asesoría en proyectos para clientes en las industrias de la ingeniería y la construcción a nivel global. La experiencia de John incluye resolución de conflictos y apoyo en litigios, evaluación de costos de construcción y auditorias, evaluación de administración de riesgos, administración y controles del proyecto y supervisión en la construcción. Regularmente, se enfoca en las demoras en la programación, pérdida de productividad y cuantificación de los costos por daños y participa en varias fases de la administración y litigación de reclamos, incluyendo revisión de cambio de órdenes; descubrimiento, mediación, discusión de acuerdos; preparar reporte de expertos e informes; y presentar testimonio experto en procedimientos legales formales.

Puede comunicarse con John escribiendo a [email protected] o llamando al +1 917 779 0131.