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Contracorrientes: comentarios ambientales, sociales y de gobierno de J.S. Held (los deberes fiduciarios se convirtieron en políticos)

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Introducción

Los procuradores generales de Indiana[1] y Luisiana[2] dictaminaron que los criterios medioambientales, sociales y de gobernanza (ESG, por sus siglas en inglés) violan el deber fiduciario que se les debe a los inversores corporativos a falta de una divulgación plena del uso de los criterios ESG. Ambas opiniones se apoyan en los deberes fiduciarios que surgen de las leyes estatales y federales que regulan los valores. A los administradores de riesgo, abogados e inversores les resultará interesante la politización de las inversiones de ESG como se plantea a continuación.

Análisis profundo de Indiana

El procurador general de Indiana, Todd Rokita, emitió una opinión de 18 páginas que responde a tres preguntas:

  1. ¿Prohíbe la ley de Indiana que la Junta del Sistema Público de Jubilación de Indiana (INPRS) elija inversiones o estrategias de inversiones con base en las consideraciones de ESG?
  2. ¿Prohíbe la ley de Indiana que la Junta ejerza sus derechos de voto anexos a sus inversiones con base en las consideraciones de ESG?
  3. ¿Prohíbe la ley de Indiana que la Junta retenga asesores de inversiones que realizan inversiones, establecen estrategias de inversión, se relacionan con empresas de cartera o ejercen derechos de voto anexos a las inversiones con base en las consideraciones de ESG?

La respuesta de Rokita a las tres preguntas fue un "sí" rotundo.

  1. Sí. Como fideicomisaria de diversos fondos de pensión, la Junta tiene deberes fiduciarios para con los beneficiarios de "invertir sus activos con cuidado, habilidad, prudencia y diligencia como haría una persona prudente que actúe en esta capacidad y esté familiarizada con dichos asuntos al conducir una empresa de carácter similar con objetivos similares", Código de Ind. § 5-10.3-5-3, y al mismo tiempo, también de invertir y administrar activos fiduciarios "únicamente en interés de los beneficiarios". Código de Ind. § 30-4-3.5-5. La inversión con otros fines, como otras metas generales medioambientales, sociales o de gobernanza, viola estos deberes.
  2. Sí. Por los mismos motivos que la Junta no puede invertir por otros motivos que no sean los intereses financieros de los beneficiarios del fondo, no puede ejercer derechos anexos a aquellas inversiones con base en consideraciones no pertinentes.
  3. Sí. La Junta está autorizada por estatuto a usar gerentes de inversión, pero se exige que dichos gerentes actúen de la misma manera en que lo haría un fideicomisario, que tiene un deber fiduciario para con sus beneficiarios.

Estas respuestas tienen como conclusiones claras para las corporaciones de Indiana:

  1. Las estrategias de inversión que incluyen ESG ahora están en riesgo en Indiana por reclamos de incumplimiento de obligación fiduciaria por parte del procurador general y los beneficiarios-demandantes.
  2. La Junta de INPRS tiene prohibido hacer negocios con empresas que hayan asumido un compromiso con cualquier iniciativa climática.
  3. La Junta de INPRS no puede considerar ESG en sus inversiones.

Hay mucho más para analizar en la opinión de 18 páginas, pero el procurador general Rokita diseñó una hoja de ruta para un posible litigio exitoso contra cualquier gerente de inversión que haya asumido un compromiso con alguna iniciativa climática o considere los datos ESG en el proceso de toma de decisiones de inversión.

Guía de inversión de Luisiana

El procurador general de Luisiana, Jeff Landry, no necesita demasiado para arribar al mismo punto. Las leyes de valores de Luisiana controlan a cualquier agente de bolsa registrado, un fiduciario según la ley de Luisiana, que venda u ofrezca vender valores.

Según el procurador general Landry, el Estatuto Revisado de Luisiana, título 51, parte X, sección 712 A(2), "impone sin ambigüedades un deber fiduciario de divulgar (o decir toda la verdad sobre) todos los hechos materiales en relación a la venta o intento de venta de cualquier valor". Opina:

"Por lo tanto, es probable que las firmas de inversión que operan como asesor de inversiones registrado en Luisiana y que utilizan los factores o criterios de ESG sin realizar una divulgación plena a sus clientes-inversores violen sus deberes fiduciarios impuestos por la ley de Luisiana".

En otras palabras, es probable que el uso de ESG represente una violación del deber de lealtad, dado que la agenda ESG ha suplantado el deber de obtener el mejor resultado monetario que tiene el gerente de inversiones para con el cliente.

No obstante, en el último párrafo de su opinión, el procurador general Landry intenta moderar lo que parecería ser una interpretación severa:

"Debo señalar que no se debe interpretar que esta guía legal concluye que la agenda de ESG o el uso de los criterios de ESG es inherentemente ilegal al momento de seleccionar una inversión en cualquier contexto [énfasis añadido]. Más bien, explica que cuando las firmas de inversión, como las Big Three, utilizan ESG sin una divulgación plena, es probable que violen los deberes fiduciarios que un asesor de inversiones registrado de Luisiana tiene para con los clientes-inversores. Además, ilustra la manera en que los fondos de administración de riqueza más grandes de nuestro país han explotado los ESG a expensas de los inversores. Como procurador general, recomiendo que cada uno de ustedes tenga en cuenta la guía legal antes mencionada al seleccionar firmas de inversión para hacer negocios en el estado de Luisiana".

Conclusión

El comentario de Landry quizás incluye la conclusión clave final para los estados que actualmente abordan este problema. Es notable que muchos estados exigen diversos criterios de ESG en las decisiones de inversión para fondos de jubilación relacionados con el estado. Las decisiones de inversión relacionadas con ESG son una cuestión política candente que continuará atrayendo la atención de todos los niveles del gobierno y que quizás pueda, de manera no intencional, crear conflictos y riesgos de litigio para los gerentes de inversión.

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