Perspectivas
Los procuradores generales de Indiana[1] y Luisiana[2] dictaminaron que los criterios medioambientales, sociales y de gobernanza (ESG, por sus siglas en inglés) violan el deber fiduciario que se les debe a los inversores corporativos a falta de una divulgación plena del uso de los criterios ESG. Ambas opiniones se apoyan en los deberes fiduciarios que surgen de las leyes estatales y federales que regulan los valores. A los administradores de riesgo, abogados e inversores les resultará interesante la politización de las inversiones de ESG como se plantea a continuación.
El procurador general de Indiana, Todd Rokita, emitió una opinión de 18 páginas que responde a tres preguntas:
La respuesta de Rokita a las tres preguntas fue un "sí" rotundo.
Estas respuestas tienen como conclusiones claras para las corporaciones de Indiana:
Hay mucho más para analizar en la opinión de 18 páginas, pero el procurador general Rokita diseñó una hoja de ruta para un posible litigio exitoso contra cualquier gerente de inversión que haya asumido un compromiso con alguna iniciativa climática o considere los datos ESG en el proceso de toma de decisiones de inversión.
El procurador general de Luisiana, Jeff Landry, no necesita demasiado para arribar al mismo punto. Las leyes de valores de Luisiana controlan a cualquier agente de bolsa registrado, un fiduciario según la ley de Luisiana, que venda u ofrezca vender valores.
Según el procurador general Landry, el Estatuto Revisado de Luisiana, título 51, parte X, sección 712 A(2), "impone sin ambigüedades un deber fiduciario de divulgar (o decir toda la verdad sobre) todos los hechos materiales en relación a la venta o intento de venta de cualquier valor". Opina:
"Por lo tanto, es probable que las firmas de inversión que operan como asesor de inversiones registrado en Luisiana y que utilizan los factores o criterios de ESG sin realizar una divulgación plena a sus clientes-inversores violen sus deberes fiduciarios impuestos por la ley de Luisiana".
En otras palabras, es probable que el uso de ESG represente una violación del deber de lealtad, dado que la agenda ESG ha suplantado el deber de obtener el mejor resultado monetario que tiene el gerente de inversiones para con el cliente.
No obstante, en el último párrafo de su opinión, el procurador general Landry intenta moderar lo que parecería ser una interpretación severa:
"Debo señalar que no se debe interpretar que esta guía legal concluye que la agenda de ESG o el uso de los criterios de ESG es inherentemente ilegal al momento de seleccionar una inversión en cualquier contexto [énfasis añadido]. Más bien, explica que cuando las firmas de inversión, como las Big Three, utilizan ESG sin una divulgación plena, es probable que violen los deberes fiduciarios que un asesor de inversiones registrado de Luisiana tiene para con los clientes-inversores. Además, ilustra la manera en que los fondos de administración de riqueza más grandes de nuestro país han explotado los ESG a expensas de los inversores. Como procurador general, recomiendo que cada uno de ustedes tenga en cuenta la guía legal antes mencionada al seleccionar firmas de inversión para hacer negocios en el estado de Luisiana".
El comentario de Landry quizás incluye la conclusión clave final para los estados que actualmente abordan este problema. Es notable que muchos estados exigen diversos criterios de ESG en las decisiones de inversión para fondos de jubilación relacionados con el estado. Las decisiones de inversión relacionadas con ESG son una cuestión política candente que continuará atrayendo la atención de todos los niveles del gobierno y que quizás pueda, de manera no intencional, crear conflictos y riesgos de litigio para los gerentes de inversión.
Le agradecemos a John Peiserich por aportar su conocimiento y experiencia, que fueron de gran ayuda en esta investigación.
John Peiserich es vicepresidente ejecutivo y líder de la práctica de Medioambiente, Salud y Seguridad. Con más de 30 años de experiencia, John ofrece servicios de consultoría y servicios expertos para la industria pesada y estudios de abogados de todo el país, centrándose en el petróleo y el gas, la energía y los servicios públicos. Además, ha actuado como perito en procedimientos de arbitraje y en tribunales estatales y federales. Tiene una vasta experiencia en la evaluación del riesgo asociado a las obligaciones de cumplimiento potenciales y continuas, en el desarrollo de estrategias en torno a esas obligaciones y en la aplicación de una estrategia de cumplimiento centrada en el cliente. El Sr. Peiserich tiene designaciones como monitor independiente a través del Programa de Suspensión e Inhabilitación de la Agencia de Protección Ambiental (EPA). Apoya habitualmente a sus clientes en la elaboración de normas y en cuestiones legislativas relacionadas con la energía, el medioambiente, el petróleo y el gas, y otras cuestiones relacionadas.
Puede comunicarse con John escribiendo a [email protected] o llamando al +1 504 360 8373.
La recopilación y el informe de datos ambientales, sociales y de gobierno corporativo ("ESG") se encuentran entre las obligaciones corporativas más cambiantes, más vigiladas y más complicadas de la actualidad. Curiosamente, en los Estados Unidos, actualmente no existe un controlador ESG de la SEC específico...
La excomisionada de la Comisión de Bolsa y Valores (SEC), Allison Herren Lee, dio un discurso de apertura magistral y muy esclarecedor en la edición 2021 de la conferencia nacional de la Society for Corporate Governance, donde habló sobre las responsabilidades cada vez mayores de las juntas con respecto a...